当事人意思自治原则与最密切联系原则.docxVIP

PAGE / NUMPAGES 当事人意思自治原则与最密切联系原则 一、当事人意思自治原则 学界普遍认为该原则是由法国的杜摩兰在 16 世纪首次明确和完整地提出。到17世纪逐渐成为了一项基本原则。19 世纪自由资本主义发展到了鼎盛时期，意思自治原则便在资本主义自由竞争的环境下迅速传播开。自 1865 年意大利民法典首次在立法中明确规定意思自治原则后，它便成为各国确定合同准据法的最为普遍的原则。 现阶段,当事人意思自治原则应当包含两个方面内容:其一,当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律;其二,当事人这种选择法律的权利要受到某种限制. 可以说,在存在当事人选择法律的自由的场合,便同时存在着对这种自由的限制，二者是辩证统一的。 我们当前处在市场经济中，而它的运作要求完善的市场体系,而这种市场体系则要求统一而完善的市场法律加以规制。然而,在跨国经济交往中,这种统一而完善的市场法制显然是难以形成的。国际条约、国际惯例以及一般法律原则的作用也是有限的。比较现实的办法,是赋予当事人自由选择法律的权利,由当事人来决定他们之间合同关系受何种法律支配。这样一方面可以在承认各国法律存在差异乃至冲突的情况下解决法律适用问题,满足不同国家或地区间商事交往的需要,在一定程度上达到法律适用的确定性、一致性和可预见性的目标;另一方面,当事人之间通过协商把他们认为最适当的法律用于他们之间的合同关系,解决他们之间出现的交易问题,这不仅可以弥补国际市场法制不健全的缺陷,而且也往往使得在一定领域内较为先进而合理的法律得以适用,从而实现对跨国合同关系的科学有效的调整。 杜摩林提出当事人意思自治的初衷,正是为了克服当时法国国内法律的不统一状态给法国商业交往和经济发展带来的困难,同时他也希望商人们选择巴黎的习惯法来调整他们之间的合同关系,因为在杜摩林看来,巴黎的习惯法是最先进最完善的。 二、最密切联系原则 它的形成和确立大致是在二十世纪六七十年代，形成较晚，学说体系相较当事人意思自治原则来说要年轻许多，在实践中它所处的关系是主要还是辅助，学者所持观点也各有不同。 （一）政策利益是最密切联系原则产生的政治动因 法院在分析法律冲突、选择法律的过程中很难超越自己国家利益，它首先考虑的是选择什么法律才符合自己国家的对内对外政策上的利益。适用传统冲突规则中简单而呆板的连结点，在准据法的选择时，很少考虑本国（州）的利益，也极少考虑其他所涉各国（州）的政治利益，由此来处理涉外民商事法律关系，不能更好地从心理和实践中满足各方的需求。 （二）科技革命是最密切联系原则产生的经济动因 二战以后，西方掀起了一场以电子信息技术为先导的世界科学技术革命，导致世界产业结构和贸易结构的巨大变迁，国际经济贸易资金、技术、劳务等跨国流转范围越来越大，整个国际社会的交往愈来愈摆脱地域的限制。涉外民商关系的主客体日趋多元化、高科技化和跨国化，各种各样的经济契约关系日益频繁和复杂，使得涉外法律行为的空间地位变得极不稳定，连结点难以确定。 （三）法律原因 1.最密切联系原则是法律的稳定性与变动性的对立统一的产物。一方面，法律是社会秩序的基本保障，法律必须保持相对的稳定性，切忌朝令夕改、反复无常；另一方面，作为法律调整对象的社会关系却又是不断变化，这就要求法律不断地作出调整，以适应变化着的社会关系。 2.最密切联系原则是冲突规范内在诸价值要素之间矛盾运动的结果。冲突规范作为一种对涉外民商法律关系起间接调整作用的特殊法律适用规范，包含着诸多价值目标：正义、个案的公正、当事人的正当期望、法律的确定性、一致性和可预见性等。赋予法官自由裁量权，软化连结点，从而保证个案公正充分实现的最密切联系原则就应运而生。 比较突出的两项功能是：一是具有冲突法立法补缺功能；二是具有矫正硬性冲突规则引起不合理现象的功能。 （四）实用主义哲学盛行是其哲学思想根源 最密切联系原则的产生具有深刻的哲学思想根源。第一次世界大战以后，一场以反思辩、重经验、重现实为特征的哲学运动在西方国家掀起，其主体是实用主义哲学盛行。最密切联系原则产生于实用主义哲学盛行美国的同一时期，最密切联系原则反对抽象的、固定不变的原则，注重实效，强调经验的具体分析，把原则看作是实现目的的手段，并由效果判断其好坏。这些，都与实用主义哲学的主张一脉相承。 三、二者的异同 类别 当事人意思自治原则 最密切联系原则 当事人 有限 自治 只能在规定的几个国家中选择一法律适用或只选择与契约有联系的国家法律 自由选择处理合同争议所适用的法律原则 未明确选择转矩发，由法院根据有关国家的密切程度决定适用 无限 自治 可任选一法律 主体 不适用强者一方所选择的法律 以最密切联系因素确定合同的准据法。 原本只是用在合同领域，越来越多的应用在侵权领域中。