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“免责条款”如何“免责” □ 张建勇 《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”该法第一百三十六条对“免予处罚”的条件规定较为原则，没有细化“免予处罚”的标准，执法人员适用时易产生困惑。为防止复议撤诉或诉讼败诉追责，杜绝滥用自由裁量权而造成涉嫌失职渎职犯罪，笔者对《食品安全法》第一百三十六条的正确适用和把握提出探讨性意见，以期形成对此类案件依法处理的共识，规避食品安全行政执法风险。 明确法定义务范围 《食品安全法》第一百三十六条规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”，笔者认为，此处的“等”应作等外理解，食品经营者履行的义务还应当包括《食品安全法》第四十七条规定的自查自改义务、第五十三条第四款规定的批发销售记录义务、第五十四条第一款规定的贮存和定期检查清理义务、第五十六条第一款规定的维护清洗校验义务等。食品经营者履行了上述义务，有充分的证据证明其不知道经营的食品是不符合食品安全标准的食品，如进货时已经查验、索取了相关合格证明文件等，能够说明来源并且来源真实可查，可以免予处罚。 正确判断主观状态 造成食品不符合食品安全标准的原因涉及生产、运输、储存等多个环节，经营者并非专业检验机构，有些方面并非其所能完全控制；但是，食品经营者有义务学习和掌握食品安全标准和相关法律法规。如经营不符合食品安全标准的食品，是因为其不知道标准或法律法规所导致的，不应免予处罚；如确实是因超出其自身能力范围导致的，应免予处罚。 如何判断是否是“因超出自身能力范围无法鉴别导致的”，应当确定销售者是属于“应知”“明知”或“不知”三种状况的哪一种。“应知”和“明知”应以其是否履行了应尽的义务为标准。食品经营者在采购、销售食品时，不仅应当审查食品生产企业的资质证明、食品的合格证明等，还应对所销售食品是否符合国家食品安全标准尽必要的法定审查义务。食品经营者应查验商品和标签，核对供货者的食品经营（生产）许可证、食品的合格证明（厂检报告或第三方检验报告）、采购票据（发票、发货单或一票通单据等）中记录的内容是否与商品对应，商品标签上标注的产品名称、配料、含量等是否与检验报告上所检测的项目相对应，标签上是否有虚假夸大的宣传等。这些问题都属于经营者应该知道的，未按照要求做属于“应知”和“明知”，经营者就不能免责。 “不知”则属于超越自身能力范围无法鉴别的，如瓶装或袋装真空食品，在销售过程中包装完好，贮存也符合要求，供货商提供的检验报告显示合格，但是经抽样检测微生物指标超过食品安全标准，而经营者自身能力又无法鉴别，此种情况符合《食品安全法》第一百三十六条规定的“不知”。 正确认识免责内容 《食品安全法》第一百三十六条规定“可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”。应当注意的是，此处“免”掉的是行政处罚的责任，并非免除食品经营者的赔偿责任。同时，食品药品监管部门可以根据经营者说明的进货来源溯源调查，对食品生产企业给予相应的处罚。 免予行政处罚必须同时满足以下几个条件：第一，免予处罚的对象仅仅限于食品销售和餐饮服务提供者，食品生产者和食品添加剂生产不包括在内；第二，免予处罚的情形只针对“不符合食品安全标准”这一特定情形，对食品经营者违反其他法律、法规禁止性规定的不属于免予处罚范围；第三，免予处罚条件是食品经营者履行了进货查验等法定义务、有证据充分证明其主观状态是“不知”，经营者进货过程必须符合《食品经营过程卫生规范》（GB31621-2014）的要求。 （作者单位：山东省威海市食品药品监管局）