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第七章违法性阻却事由 考试大纲 第一节正当防卫 大纲要求 一、正当防卫的概念和成立条件 正当防卫的概念；正当防卫的成立条件：起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，限度 条件。 二、特别防卫 特别防卫的概念；特别防卫的成立条件。 三、防卫过当及其刑事责任 防卫过当的概念；防卫过当的基本特征；防卫过当的刑事责任。 法条规定 《刑法》 第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不 法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负 刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取 防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。 考点解读 一、正当防卫的概念和成立条件 正当防卫的概念；正当防卫的成立条件：起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，限度 条件。 1 1、简述正当防卫的概念及其成立条件？ 正当防卫，是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不 法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。其成立条件有 1、起因条件：存在现实的不法侵害。 正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。（1） 必须有不法侵害存在。（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围。就该包括违 法行为和犯罪行为。（3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具 有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。（4）不法侵害通常应是人所实施的。 事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于 假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。 2、时机条件：不法侵害必须正在进行（已经发生并且尚未结束） 防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形。 第一，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）与事后加害（事后防卫）。 第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪（根据案情， 也有可能属于意外事件） 3、对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫。 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者， 至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的 成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其 为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段 上应有所节制。 4、主观条件：防卫意图（主观的正当化因素）防卫的目的必须是为了保护合法权利免受不 法侵害。 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公 共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成 立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；（1）防卫挑拨。是指行为人出于侵害的 目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。（2） 相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。（3）为 保护非法利益而实行的防卫。 我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时，才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和 防卫意志。注意以下两种不存在防卫意图的情形： a.防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不 成立正当防卫。 b.相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然 升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。 5、限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害 二、特别防卫 特别防卫的概念；特别防卫的成立条件。 2 1、简述特别防卫的概念及其成立条件？ 所谓无过当防卫权，有的称特殊防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防 卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。刑法第20条第 3 款规定：“对正在进行行凶，杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力 犯罪，采取正当行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。