国际私法课件-法律适用中的普遍性问题.pptxVIP

第八讲 法律适用中的 普遍性问题一、识别二、反致三、法律规避四、外国法的查明五、公共秩序保留一、识别(一)含义 识别，又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用那一种冲突规范的法律认识过程。(二)识别问题的提出案例.doc案例案例.doc.doc(三)识别的依据 1、法院地法 2、准据法 3、分析与比较法说(四)“二级识别”问题 识别分为两个步骤：首先进行“一级识别”，即一般意义的识别，是适用冲突规范中的识别；然后是“二级识别”，即对“一级识别”已确定的冲突规范所援引的实体法（准据法）进行再次识别。二、反致(一)反致的含义及分类1.含义：法院在审理某种涉外民事案件时，依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国的冲突规范的规定，又应适用内过犯或他国法，法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。2.分类： （1）狭义的反致（又称“一级反致”或“直接反致”） （2）转致（又称“二级反致”） （3）间接反致（又称“大反致”）(二)双重反致问题 “双重反致”，是英国冲突法中的一项独特制度，又称为外国法院说、“外国反致”或“英国反致原则”，是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范指定应适用某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所报的态度决定应适用的法律。二、反致(三)各国对反致的态度1.表现在理论上 （1）采用反致是否尊重国家主权 （2）采用反致是否能达到判决结果的一致性 （3）适用反致能否把外国法分割为冲突规范和实体规范 （4）采用反致是否能够得到更合理的判决结果和是否违背法律的的稳定性2.表现在实践上 （1）接受反致 （2）拒绝反致。我国在实践中不接受反致。三、法律规避(一)含义 法律规避，又称法律欺诈，是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对其有利的法律的意识用的一种逃法或脱法行为。(二)各国关于法律规避效力问题的态度 1、规避内国法、外国法一概无效 2、规避内国法无效、规避外国法有效 3、仅仅规定规避内国法无效四、外国法的查明(一)含义 外国法的查明，又称外国法的证明或外国法内容的确定。是指一国法院根据本国冲突规范的指定，确定某一涉外民事案件应适用某一外国法时，如何确定某一外国法是否存在及其内容。因而，外国法查明的问题主要涉及的是查明外国法的方法和不能查明外国法时问题的处理。 (二) 各国的实践四、外国法的查明1．当事人举证证明。莫里斯认为，外国法虽然被看作是一个事实问题，但它是一个特殊的事实问题。2．法官依职权查明。法国：“必要时，在法官建议下，可用一切手段对外国法的内容进行确定。“3．法官依职权查明，但当事人也负协助义务。 有些原本将外国法看作“事实”而采取第一种做法的国家，有向第三种做法转变的迹象。如美国，部分州采用了1962年《统一州际和国际诉讼程序法》准许法院将外国法看作法律。4．我国：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使领馆提供；由中外法律专家提供。 中法《关于民事、商事司法协助协定》第28条：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。”四、外国法的查明(三)外国法错误适用时的救济问题1．因错误适用内国冲突规范而导致外国法适用的错误，各国实践中允许当事人上诉。2．错误适用外国法。不允许当事人上诉，但某些情况下，也允许当事人上诉；允许上诉（英美国、奥地利、芬兰、葡萄牙、意大利、波兰、俄罗斯）我国：从我国民事诉讼法的指导思想、任务、基本原则等看，应允许当事人上诉。五、公共秩序保留(一) 含义 公共秩序保留，是指一国法院依本国冲突规范的指定应适用外国法时，如该外国法的适用将与法院地国的重大利益、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，便可排除其适用的一种保留制度。五、公共秩序保留(二) 各国的立法实践 公共秩序保留的立法方式可分为三种： 1．直接排除方式 即在有关法律中规定，如果适用外国法将违反内国的公共秩序，则该外国法不予适用。 2．间接排除方式 即在有关法律中规定内国某些法律具有绝对的普遍效力，从而间接地排除有关外国法在内国适用。 3．合并排除方式 即在内国法律规定中同时采用直接排除和间接排除两种立法方式。五、公共秩序保留(三) 运用公共秩序保留制度中应注意的问题1．不应损害国家主权，且不得与对外国公法的排除混为一谈能否以公共秩序保留拒绝承认其他主权国家国有化法令的域外效力，拒绝承认外国的诸如刑法、财政法、行政