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论物权法定原则的优缺点及完善 目录 物权法与遗产继承公证 对通过判决、继承等方式取得物权未经登记再行处分的思考 《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》——从物权法定原则说起 寿施军 【关键字】物权法定涵义合理性局限性完善 物权法定原则的涵义 物权法定原则，即物权法定主义是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。它的基本要求是物权的种类和内容均由法律明确规定，不得创设法律规定之外的物权。它的存在前提是物权和债权在立法上的明确划分。它作为契约自由的对立面而采用，是五编制民法的基础。作为大陆法系国家物权法的基本原则之一，它与一物一权、物权行为、公示公信等原则构成德国模式物权总则的基本框架。 日本和我国台湾地区，对物权法定原则均有明文规定。如：《日本民法典》第175条规定：“除本法和其他法律规定外不得创设物权。”我国台湾地区民法第757条有相同的规定。德国民法没有明文规定物权法定，但其学说和判例在已将其视为民法物权编的当然内容。从德国民法学说上对物权法定的解释以及日本、我国台湾地区的法律来看，一般认为物权法定的内容主要有两项：⑴不得创设民法或其他法律所不承认的物权。学说上称为“类型强制”。⑵不得创设与物权法内容相异的内容。学说上称为“内容固定”。但是各个国家和地区对其内容的解释并不完全一致，如法国学者所解释的物权法定仅指物权种类和内容的限制，而有的德国学者所解释的物权法定除上述两项外，还包括物权设立和转移形成的限制。至于日本和我国台湾地区学者对其立法上明文规定的对法定物权以外的物权“创设”的禁止规定中之“创设”的理解，则均认为是对物权种类和内容之任意创设的限制。①。 物权法定原则的合理性 从法理上来说，物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性，它以严格规则的立法主义为基础，③运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方法，在立法体例上则追求法典化的立法模式，这一切都与形式主义法学观念相关。 物权法定原则的局限性 ⑴正如上文所提，物权法定主义所运用的法律技术，是潘德克顿法学运用纯熟的抽象与演绎的方法。提出物权的概念并在法典中正式建立物权制度是德意志法系的创造。但是概括抽象总会损害生活事实，许多对案件有影响的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律规则之内。抽象方法得来的概念和规则，是一个宽泛的范畴，抽象化的同时也带来了不确定性。法律规则的概括性是以个案公正为代价的。而另一方面，演绎推理使法律脱离了社会生活而形成了自己的体系。演绎推理的结果是要在逻辑上和思想上得出法律规则的结论，然而社会生活的现实与法律规则的逻辑推理并不完全重合。法律思维对法律规则的构造形成了法律体系，但更重要的影响无疑来自社会生活的需要。因此，抽象与演绎妨害了人们对那些对案件审判来说至关重要的利害关系的了解。 ⑵前文说到，物权法定制度有助于物的经济效用的发挥。但它实际上只是关注了绝对自由的所有权对自由资本主义经济的推进作用，而没有注意到现代物权法“从重物权归属到重物权利用”这一物权制度的转变，也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。如过去习惯上在他人土地之上通行的地役权，体现了对所有权绝对性的限制产生他物权，有其特定的经济效用，亦应当成为一项物权。值得一提的是，尽管目前我国仍没有明文规定地役权，但是实践中已经在适用这项物权，而且正在起草的我国物权法草案已写入了这项物权。同时，物权法定具有保障完全的交易自由的功能。但它实际上更多地注重了所有权实现中债权运动的形式，而对于他物权、股权这些所有权实现的重要方法有所忽略。在物权法的发展中，已经渐渐显示出他物权种类增加，物权制度更加灵活的趋势。 正如梅因指出，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”法律总是滞后于社会生活的需要，法律的稳定性越强，滞后性就越突出。完全的物权法定，无法缓解滞后性所带来的问题。 ⑶从物权和债权的区分而言，物权法定原则也有局限性：第一，权利划分的不周延性。一般的物权概念是义务作为权利指向的客体，它不能解释针对权利的权利，如在他物权之上设立抵押权。第二，权利性质的模糊。除了典型的物权所有权和典型的债权金钱债权外，其他权利的性质处于物权与债权的强弱过渡中。一种权利如租赁权此时可能为债权，彼时可能为物权。对于大多数权利而言，不能将其简单的归类于物权或债权，而是被认为“更具有物权性质”或“更具有债权性质”。第三，权利之间的相互转化。通过一定的公示程序，债权可以转化为物权。在我国，预售房屋登记也使预购人获得了相当于物权的权利。这些权利的转化以及权利之间的区别在很大程度上不是法学理论的产物，而是实际的需要。因此，将某种权利作为物权或债权，在一定程度上是由立法和政策决