民事诉讼法学教案-导论.docVIP

第一章 民事诉讼法学导论 第一章 民事诉讼法学导论 ? 第一节 民事争议和民事诉讼 一、民事争议解决机制 （一）民事争议 所谓民事争议（也叫民事纠纷），是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律争议。 民事争议作为法律争议的一种，是因为违反民事实体法的规定为形成原因的，与其他法律争议相比具有以下主要特征： 1.它发生在平等主体之间。 2.它以民事权利义务关系为内容。 3.它的解决具有可处分性。 ?(二）民事争议的解决机制 所谓民事争议的解决机制，是指一定社会中实行的，有效地解决和消除民事争议的一整套制度和方法。 根据解决民事争议的制度和方法的不同性质和特点，以及它们对解决民事争议的不同作用，可以将民事争议的处理机制分为自决与和解、仲裁与调解、诉讼三种类型。 1.自力救济，主要表现为自决、和解等方式。其共同点是：争议主体以自身力量来解决纠纷，无国家和社会第三者因素介入，也不受严格规范的制约。自力救济是最原始、最简单的民事争议解决机制。自决与和解的区别在于：自觉往往是强者一起优势地位强行（武力）解决纠纷，弱者极可能得到不公正的结果，其前提往往是纠纷解决的双方强弱有别；和解则是基于双方平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷，运用这种方式解决纠纷往往发生在双方势均力敌的情况下。由于不受法律规范的限制，因此强制性的自决往往受到法律的禁止，而和解仅仅是受到法律一定的限制。 2.公力救济，主要是指运用国家宫全力解决民事纠纷的民事诉讼，他在法律社会中处于主导和正统的地位。在绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”(梁慧星，1996：252)当私力救济作为一种普遍的社会现象从人类文明史中消失后，诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。 3.社会救济，主要表现为民间第三者居中调解或者仲裁来解决纠纷。 （1）仲裁：“仲”，居中；“裁”，衡量、评断、作出结论。《现代汉语词典》：仲裁即“争执双方同意的第三者对争执事项作出决定”。与诉讼不同，居中对争议作出解决的第三者是民间的。仲裁作为一种争议解决方式在西方有悠久的历史，古罗马《国法大全》中记载：“为解决争议，正如可以进行诉讼一样，也可以进行仲裁。”但作为一种得到国家认可的法律制度始于欧洲中世纪，14世纪商品经济发达的地中海沿岸的港口城市已出现商人用来解决争议的商事法典，至19世纪末世界上大多数国家都确立了仲裁解决民事争议的法律制度。我国1995年制定了《仲裁法》。 （2）调解又称调停，是指具有中立的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意，解决纠纷的活动。美国学者科恩曾说：“中国法律制度最引人注目的一个方面是调解在解决纠纷中不寻常的重要的地位。”（《中国调解制度研究》p88）西方的法律文化孕育了以诉讼为主的纠纷解决机制和观念，而在中国古代却形成了以调解为主的纠纷解决机制和观念。在国家产生以后，中国不同于西方的地方是，社会最基础的单位是“家”，在血缘关系基础上集家成“族”，聚族而成“国”。形成了“家国一体化”的社会结构，这种结构导致了这样的观念：一国犹如一家，以安定和睦为上；处理国民争讼一如排解家庭纠纷，调解为主，辅之以刑，以求得和谐。如广西西林岑氏家族法规定：“若与他姓有争，除事情重大始禀官公断。倘止户婚田土闲气小忿，无论屈在本族，屈在他姓，亦以延请族党委曲调停于和息?。”《训俗遗规》卷2《讲宗约会规》也强调：“倘本族于外族有争，除事情重大，付?之公断。若止户婚田土，闲气小忿，则宗长便询问所讼之家，与本族某人为亲，某人为?友，就令其代为讲息。屈在本族，押之赔礼；屈在外姓，亦须委曲调停，禀官认罪求和?。”这种委曲求和的化解矛盾之法，对防止族际矛盾的激化，特别在防止族际之间动辄?械斗、复仇，甚至在解决长年累月、世代为敌方面，的确起了重要作用，为社会秩序的?稳定提供了可靠的保证和基础。 ※ 资料分析：“司法危机”与ADR的兴起 中国弱势群体选择私力救济的原因分析： 1.成本高昂。农民工诉诸公力救济需耗费经济、时间、心理、人力、机会成本等。经济成本包括仲裁收费、法院费用、律师收费、辅助费用等。除上述私人成本外，还需耗费社会成本。北京青少年法律援助与研究中心《中国农民工维权成本调查报告》，农民工讨薪成本至少三倍于收益。走完调解、仲裁、诉讼全部法律程序，时间至少需一年以上。 2.程序太繁琐复杂。劳资纠纷实行一裁两审制，诉前须经仲裁，工伤等仲裁前须经社会保障部门处理。最需通过简易、快捷、低成本程序解决的劳资纠纷，却用了一套最复杂的法律程序，最