黄家亮-法社会学教程 第十章.pptxVIP

第十章 法律的实践逻辑与运行效果;; ;在哲学中，形式逻辑是一门以思维形式及其规律为主要研究对象的科学，包含概念、判断和推理三大基本要素。所谓法律的形式逻辑，是指法律系统内部各组成部分，以及不同法律条文之间的逻辑关系。法律的形式逻辑分析范式将法律看成一个完全自给自足、内在自洽的逻辑体系，其发展只有通过其“内在的动力”才可以理解；法律的适用也只是法条与事实之间的一一对应，而且这种一一对应过程也有一套程序来保证其严格实施。;主要观点： 以理性人为基本假设，认为不仅有一个根据人的理性设计出来的万能的、完美的法律，而且在司法实践中，这种法律也能够被逻辑地对应于具体案件。 法律是高度自治和完全独立的，其运行不受任何非法律因素的干扰。 注重法律概念和条文之间的逻辑分析，而且认为由于这种形式逻辑具有普适性，所以法律移植是可行而且必要的。;局限性： 人的理性是非常有限的，不可能制定出逻辑上天衣无缝的法律。而且，相对于社会现实，法律总是具有滞后性的。 徒法不足以自行，法律不能在真空中运行。而且，法律也只是社会有机体中的一个子系统，其总是要受社会有机体中的政治、经济、文化等其他子系统的影响。 正因为法律总是与具体的社会环境相关联的，所以不同社会中法律之间的通约性是有限度的，也就是说法律具有地方性的一面。 ; “实践的逻辑”这一概念是实践社会学的倡导者、法国社会学家布迪厄提出的。他认为实践与理论或文本有很多不同的地方，如果我们只局限于理论的层面去展开认知的话，就可能完全把握不了对象的真实状态，而误把“理论的逻辑”当作“实践的逻辑”，或者将“理论的逻辑”强加于实践。;实践的特征： 实践具有紧迫性。 实践具有独立性。 实践具有模糊性。 实践具有总体性。;实践的意义： 这一方面是因为法律是人类建构的最主要的也是最具有普适意义的规则体系，其在实践中究竟如何运作是关涉到每一个社会成员的切身利益的； 另一方面，理论的逻辑与实践的逻辑发生混淆的最常见领域也是法律领域，特别是在目前我国所??的法律移植高峰期，直面法律的实践过程，找出其内在的深层逻辑，对于反思我们的法治建设具有非常重要的现实意义。;法社会学的开山鼻祖埃利希就提出了“活法”理论。他认为在实际的社会生活 中，对调解人类纠纷起作用的不仅仅是实在法，更多的是一些“活法”。他十分注 重社会现实对实在法的影响，其最有名的一个观点就是：“现在及任何时候法律发 展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身。”他还 指出，在司法实践中，法官很少将自己的判决仅仅建立在法律命题的基础上。;美国现实主义法学运动的代表人物卢埃林对法律做出了“纸面规则”和“现实规则”的区分。前者指书本中所做的法律是什么、应该怎样描述；后者则是对具体行为、法院与行政机构、政府官员三者之间相互交错的实践活动的概括。他并不否认书本上的规则能够很精确地描述法官在实践中的所作所为，但这种情形是相当罕见的。他强调，问题的症结在于法律规则和司法实践怎样、在多大程度上以及分别是按照什么样的方向分道扬镳的。;弗兰克则区分了“大概的法律”和“实际的法律”，前者是书面的法律，只是对未来判决的预测；后者则是司法中实际做出的判决。他称法律就是一个“预言的艺术”，法官实际上是凭感情而不是凭判断、凭“预感”而不是凭推理来做判决的，一顿不愉快的早餐也会对法官的判决起着决定性作用。;法社会学的集大成者庞德提出了“有法司法”和“无形司法”的概念，前者是根据权威性律令、规范（模式）或指示而进行的司法，后者则是根据法官个人意志和直觉进行的，在审判中法官具有广泛的自由裁量权。他还对法律做出了著名的“书本中的法”和“行动中的法”的划分，反对“机械法学”。他认为法社会学就是研究法律的实际运行及其所涵盖的社会因素。;布莱克区分了“案件的法律结构” 和“案件的社会结构”，并分析了种种社会结构，如当事人双方的经济、社会、政治地位及其对比、关系的亲疏、种族、组织性程度对法律运行的影响。他认为，在法律的实践过程中“差别待遇是无所不在的。这是法律的自然行为的一个方面，就像鸟儿飞翔、鱼儿游泳一样自然。差别待遇是司法生活的重要特点”。他宣称“法律条文本身决定不了案件”、“把法律概念仅仅理解为条文的做法是不完善的，也是已经过时了的”，“一种新的社会学的法学”的时代已经来临。; 法律绝不仅仅是一些静态的条文，一个国家的法治化也绝不是有了一套逻辑自洽的法律体系就可以自动完成，法律的实践有着自己的逻辑。法律社会学的旨趣正是探寻法律运行过程中复杂的实践逻辑。; ;从法律运行的视角出发，如沈宗灵认为，法律实效“是指发生法律效力的法律规范实际上被执行、适用和遵守”。 从法律实现的视角出发，如赵震江等认为“法律实效即法律的功能和立法目的的实