中国公司治理发展的理想图景（1994~）.docxVIP

? ? ? ? ? 中国公司治理发展的理想图景（1994~） ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ［案例与材料］ 1.财政部日前发布数据显示，全国国有企业2010年实现利润19870.6亿元，同比增长37.9%，其中化工、电力、有色、交通等行业利润增长超过1倍。同时，国务院决定，从2011年起，对中央企业统一提高国有资本收益收缴比例，并扩大征缴企业范围。（《人民日报》2011年2月21日第18版） 2.“近三年上市公司分红状况，特别是现金分红的稳定性、回报率都有较大改进，证监会拟进一步采取措施提升上市公司对股东的回报。”中国证监会有关负责人9日表示，这些措施包括立即从首次公开发行股票的公司开始，在公司招股说明书中细化回报规划、分红政策和分红计划，并作为重大事项加以提示，提升分红事项的透明度。（《证券日报》2011年11月10日第A01版） 3.今年3月18日，国资委发出房地产业“清退令”，要求有房地产主业的16家央企带头执行国家法律法规和有关政策，不以房地产为主业的78家央企要加快调整重组，在完成企业自有土地开发和已实施项目等阶段性工作后退出房地产业务，同时明确15个工作日提交退出方案。（《人民日报》2010年12月9日第13版） 任何法律和制度都必须建立在人类行为的基础之上，公司法与公司治理不仅需要关注组织控制过程中细微之处的人类行为考察。人类区别于动物的根本就在于能够形成社会和组织，大卫·休谟指出，唯有社会（组织）生活才能够赋予人类——这种柔弱的动物——以特殊的能力。休谟在《人性论》第三编“道德学”第二章“论正义与非义”第二节“论正义与财产权的起源”中，对“人之技能确立正义规则所依凭的方式”的问题进行了探讨。休谟讨论了“职业分工”（partition of employments）所具有的益处，同时还指出了种种阻碍社会合作的障碍是如何被人们逐渐克服的。在这些障碍当中，主要的障碍首先是每个个人首要关注的是他自己的需要或与他最亲近的人的需要，其次就是资源的稀缺，亦即“并不存在充足的资源可供人们去满足每个人的欲求和需要”。正是“人之心智的某些特征与外部物体的情势的结合”，构成了人们顺利进行合作的障碍：“人之心智的这些特征就是自私和有限的慷慨：至于外部物体的情势，就是它们容易发生变化或转移，以及它们与人们对它们的需求和欲求相比要稀缺得多”。如果不是因为这些事实，任何法律都是不必要的，或者是不需要人们的思考：“如果人们能够获得同样充足的资源供应，或者说如果每个人都爱人如爱己，那么正义和不正义也就同样不可能为人类所知道了。”“当每个人都获得了超过其所需的物品的时候，分物品又是为了达到什么目的呢？……在别人拿走了我的一样东西而我只需要伸手便能够获得一样与它具有相同价值的东西的情况下，把这样东西称之为我的东西又有什么意义呢？在这种情形中，正义毫无作用可言，只是一种闲置的礼仪而已。”因此，“正义起源于下述两个事实：一是人的自私和有限的慷慨，二是大自然在资源方面只能够有限地满足人们的需要”。[1]正义是人性的必然衍生和诉求，也是人类社会形成的基础。在这个意义上，公司法和公司治理不仅需要解决组织控制的有效性（effective）问题，还需要解决组织控制的合法性（legitimate）问题，而这也是公司法和公司治理制度演进的可能脉络。 第一节 中国政府规制与公司治理的实践 一个国家的政制结构（constitution structure）将直接决定一个国家的公司法的立法结构，中国经济改革的成功很大程度上来源于地方政府的利益诉求和制度创新。虽然中央政府拥有政治层面的高度权威，但是地方政府却直接控制着国家大部分经济资源，能够直接管控地方的经济改革并有权在其行政区域内进行经济立法和行政执法，即便是国资委系统的中央国有企业也不能豁免。另一个问题则在于，在现行法律框架下中央与地方的责、权、利并没有清晰的界限，使得地方政府所实际拥有的剩余立法权和剩余执法权存在很大的弹性。在20世纪80年代至90年代初期，广东、深圳、上海都有各自的地方公司法，出现了短暂的“底限竞争”。虽然1993年《中华人民共和国公司法》的出台改变了这种局面，但是在政治权力运行的末梢——地方政府和地方人民法院完全可能运用“自由主义”进路的学术话语争取法律运行效果在地方的松动，最大限度地争取地方经济利益。 一 政企关系、国有企业与国家政治经济战略[2] 很多自由主义的学术进路主张公司拥有绝对的“社团自治”，由此形成“政企分开”的经典西方商法模式。在西方的经济社会史中，中世纪商人地位的崛起与世俗国家权力的相对薄弱存在对应性。然而，对于中央政府权力强大的国家，特别是对于地域庞大的国家而言，削弱政府权力等同于分疆裂土，“政企分开”很可能只是自由主义的政治理想。而在