论民法典“提取公因式”的立法技术.pdfVIP

人之为学，不日进则日退，独学无友，则孤陋而难成；久处一方，则习染而不自觉。——《顾炎武》 本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载 论民法典“提取公因式”的立法技术 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点 击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 人类并不止步于认识局部世界，而是极力探索纷繁复杂表象背后的规律，所以具体法 律制度不能满足民法学家的好奇，他们痴迷于民法普遍规则的探求和具体制度的整体构建。 民法典总则是潘德克顿法学的核心，“提取公因式”立法技术是民法典总则构建的核心。 “提取公因式”是民法典高度发展的必然结果，其根源于人类理性的自然倾向和对终极真 理的追求。 (一)“提取公因式”立法技术的思维模式 “提取公因式”作为民法典总分体系立法技术的经典表达 ，体现总则在分则中的普遍 适用特征。总则部分针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论是在债法抑或在物 法、继承法或者家庭法，甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度，正像古斯塔夫• 博莫尔所说 ，提纲挈领地以一般化形式因此具体的数学概念是对无限数量的限制，完全包 含在无限的时空概念中 ，而包括法律概念在内的普通概念则与其相去甚远。虽然我们必须 把每一个概念都设想成为一个包含在无限数量的各种表象中(作为其共同性标志)、因而将 这些表象包含于其下的表象，但没有任何概念本身能够被设想为仿佛把无限数量的表象都 包含于其下的。法律概念只是将众多甚至是无限数量的法律现象包含其下，并不如同数学 即将限制的时空包含在无限的时空之中。其下与其中的差别反映在内涵层面 ，后者是同质 的，而前者的质始终存在差别 ，表现出不同层次。所以“提取公因式”立法技术停留在概 念的共性与个性的逻辑层面 ，其实是一种分析手段 ，永远只是使既有概念明确化。因此 ， “提取公因式”的表述只是在貌似层面表达了抽象化立法技术的特点,并未达到神似的境 本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载 志不强者智不达，言不信者行不果。——墨翟 其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。——《论语》 本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载 界。当数学之术用于民法领域时，这种综合创造力已经大打折扣，甚至面目全非。 其次，同普遍逻辑一样，“提取公因式”立法技术属于逻辑思维的范畴，本质是一种 分析规则，奉矛盾律为最高原则。但是普遍逻辑完全突破了经验基础的限制，适用于所有 对象，于是沦为纯粹的思维规则。而“提取公因式”立法技术的分析对象为经验性的既有 法律概念和法律规则，作为一种特殊领域的逻辑思维，它的重点始终是抽象化法律思维的 运用，对于前提性问题并不过多关注。正是这种经验性前提使“提取公因式”的必然性大 打折扣。 (二)“提取公因式”立法技术是抽象化立法技术发展的必然结果 罗马法学家与实践的亲缘性决定了罗马法体系的实践导向即通俗化、直观性。盖尤斯 的 《法学阶梯》创建了“人法——物法——诉讼”的民法体系模式，此体系直接根据法律 实践领域进行划分，绝非根据抽象思维进行权利 “主体一客体”的逻辑划分，因为当时并 不存在权利思维方式。当时的法学家进行体系化的动机是满足实践需要 ，而非出于民法理 论的诉求。这种现象与罗马人缺乏抽象哲学思维有关，同辉煌的古希腊哲学相比 ，罗马法 更加注重生活实践 ，因此古代哲学在罗马时代衰落了，而法律却获得可与其媲美的辉煌。 但是抽象思维和权利概念的欠缺终究导致了民法典总则和“提取公因式”立法技术缺乏孕 育的土壤。更深层的原因是当时社会处于比较低级的阶段 ，法学的重点在于具体法律制度 的构建 ，不需要抽象的权利概念和精确的民法体系。 或许《法国民法典》对价值理念的过于关注使其忽视了立法技术，只是简单地承袭优 士丁尼《法学阶梯》的体系模式。这不能过多苛责当时的立法者 ，