大陆法系“合同责任”领域的共同法--罗马法(丁 玫).docxVIP

PAGE PAGE 1 大陆法系合同责任领域的“共同法”——罗马法 丁 玫 中国政法大学 教授上传时间:2002-12-27 一、导言 随着欧洲政治、经济一体化进程的不断深入，法律的适用、协调和统一早已成为大家共 同关心的问题。面对两大法律体系的差别、不计其数的各国法律规范之间的差异，在未来的 统一的欧洲，如何解释这些法律，又应该在怎样的区域里适用怎样的法律，能否依据这些法 律形成统一适用的法律规范和概念等问题一直困扰着各国法学家。要解决这些问题，要在欧 洲形成统一的私法，就要使两大法律体系相协调。统一的法学无疑是统一的欧洲的基础[1]。按照这一思路，首先在罗马法系中找寻“共同法”显然是使两大法系相协调的重要一步。本 文选取这一体系中最具同一性的“合同责任”作为课题展开论述，以求取得共识。 在十九世纪至二十世纪法典化的大陆法系国家的法律制度中，无论是法律条文还是法学 理论有关债务不履行的规定都与罗马法学家库伊特· 穆齐·斯凯沃拉（ Quintus Mucius Scaevola 公元前 2—3 世纪）建立的债务不履行制度有着深刻的联系。罗马法的“公平善良”、“各负其责各得其所”的自然法理念，过失、勤谨注意、不可抗力、意外事变等概念及其理论以及罗马法学家乌尔比安（Domitius Ulpianus 公元 3 世纪）在《学说汇纂》第 50 编 17 章 23 条中所阐述的基本原则[2]（culpam preaestare—casus a nullo praestantur：过错归责—意外事变免责） 在这些国家都得到了全面的继受。尽管如此，我们仍然能够看出德国法与法国法在各自继受过程中的不同取向。应当说，法国法较之德国法更贴近罗马法理论，拿波仑 法典是按照《优士丁尼法学阶梯》的模式设计自己合同责任的基本框架的。在有关合同责任 的规定中，忠实地奉行罗马法的基本规则，将过错与合同债务不履行行为（inadempimento） 相联系，以过错原则为一般归责标准，以意外事变作为合同责任截止的界限。与法国民法典 不同，德国民法典受学说汇纂派（ Pandettistica）理论的影响，以《优士丁尼学说汇纂》为蓝本，大胆修改了罗马法传统理论，一方面放弃了该理论体系中将过错与合同债务不履行行为相联系的模式，代之以“给付不能”（impossibilita’ della prestazione）；另一方面，又以同一术语——“给付不能”取代“意外事变”作为一切合同责任截止的界限，并以此形成了自己独特的合同责任体系。尽管学说汇纂派理论对现代民法理论影响十分深远，但是我们仍 然不能说“给付不能”理论已经完全取代了过错原则成为合同责任领域里的主导原则。因为， “给付不能”一方面意味着当事人为此可能承担的责任。这一理论渊于罗马法由于“不能” （impossibilitas）导致的履行欠缺以及由此产生的合同责任；德国学说汇纂法学派有感于此， 以“给付不能”取代债务的不履行或履行欠缺作为承担合同责任的前提并以这一术语涵盖一切债务不履行形态。另一方面，“给付不能”还意味着当事人可以因此免除本应承担的责任。德国学说汇纂法学派对罗马法传统理论的重大修改在于：在高度概括和抽象了免责事由的同 时又将它规定为一般债务不履行形态。可见，德国法中“给付不能”的含义和作用与“意外事变”在优士丁尼法中的含义和作用基本相同：发生“给付不能”时，原债务将因无法履行而消灭。由此将会产生两个截然相反的后果：1、免除债务人的责任；2、赔偿债权人的损失。债务人可能面对的这个或那个结果则完全取决于债务人在债务履行过程中主观上是否有过 错：无过错的，免责；有过错的，承担合同责任。这就是罗马法的著名原则“意外事变无过错”。只不过在德国法中，一旦发生“给付不能”首先推定债务人有过错；在债务人能证明 己方无过错的情况下才能免责。而在罗马法中出现“意外事变”时，首先推定债务人无过错； 在债务人不能证明己方无过错的情况下才追究债务人的责任。由此可见，对于“给付不能” 的含义的不同界定和选取，可以产生不同的法律后果。这种截然不同的取向充分反映在以“给 付不能”为基点建立的德国合同责任体系（德国民法典第 275 条、第 276 条）和以“过错” 为基点建立的法国（法国民法典第 1147 条、1148 条）、意大利（意大利民法典第 1218 条） 合同责任体系中。 二、现行德国、意大利民法典中的“给付不能”与“债务不履行”责任 在罗马法中，“给付不能”的概念属于“债的产生”的范畴（如自始不能：“对于不能为给付的物品不产生债。”）[3]。在合同责任领域里，在确定当事人的责任时，“合同义务的实现以可能为前提的原则”也只是从属性的。在这种意义上，“给付不能” 应理解为有别于履行困难（difficultas）的自然障碍