刑事瑕疵证据补正规则适用研究.docx

? ? 刑事瑕疵证据补正规则适用研究 ? ? 王武强 （山东大学 山东青岛 266237） 2020年10月，“两高三部”联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（后文简称“两个证据规定”），标志着我国刑事诉讼流程民主化和法治化的进一步提升。按照“两个证据规定”，对于刑事诉讼过程中执法机关在收集、调取证据过程中存在轻微违法行为的，可以要求控诉一方对有关证据予以“补正”或者“作出合理解释”。对于上述允许补正或作出合理解释的证据，理论上一般称为“瑕疵证据”，学界通说将上述补救规则称为“瑕疵证据补正规则”[1]，也有学者将此规则称为“可补正的排除规则”[2]。 此前，瑕疵证据补正规则是我国刑事立法、司法及其解释中都不曾涉及的。但随着刑事案件日趋复杂，侦办机关取证过程难以做到“完美表现”，探究瑕疵证据补正规则的适用成为我国法治建设背景下完善刑事证据规则体系的必然要求。 一、瑕疵证据补正规则的含义及其司法价值 （一）瑕疵证据补正的应有之义 依据“两个证据规定”作分析，瑕疵证据主要是指“虽然在收集程序和方式上存在瑕疵，但通过有关办案人员的补正或者作出合理解释依然可以被采用的证据”[3]。从学理角度看，“补正”的作用应当大于“合理解释”，二者应当具有适用上的先后顺序，只有当“补正”不能实现时，才能退而求其次地考虑通过“作出合理解释”消除证据上的“瑕疵”。关于补正，应解释为补充和纠正。[4]以刑事侦查活动中存在瑕疵的笔录为例，在补正语境下就是对该笔录材料按照法律要求进行补充修正，或依据法定程序重新实施特定的侦查行为并依法获取对应笔录材料。关于作出合理解释，主要包括两个层面：一是对于已经完成补正的原存在瑕疵的证据要予以必要的说明；二是对因客观原因确实无法补充和纠正的瑕疵证据，要作出符合法律规定的解释。 另外，学界对补充和纠正这两种补正的表现形式作了更深层次的解释，认为前者的适用范围应当是基本要素完整的瑕疵证据，通过修正补充即可消除瑕疵的证据；后者的适用范围则是不能直接补充修正的缺少证据基本要素或者具有轻微违法性的瑕疵证据。[5]总而言之，两者的适用区别就在于是否要重新执行瑕疵证据的获取流程。 （二）瑕疵证据补正规则适用的司法意义 1.规则的目的在于促进案件真实的发现 在刑事诉讼场域下，有观点认为，瑕疵证据与非法证据的区别在于，非法证据由于取证手段的违法性很可能影响到证据的真实性，而违法情节轻微的瑕疵证据通常不会影响到事实认定的正确性。[6]但其实，非法证据排除的立足点在于证据的获取过程是否侵害了被取证人的重大利益，如果侵犯了重大利益，即使取得的证据是真实的，也应当被排除。瑕疵证据则不同，轻微违法性的特征意味着其取证过程并不会侵害被取证人的重大利益，不会被必然排除，只有在证据本身可能不真实的情况下才会被排除。因此，瑕疵证据补正规则的价值之一就在于，通过补正或作出合理解释的方式，追求确定证据的真实性。瑕疵证据在得到治愈后，才可能有助于办案人员最大限度去认知案件细节，才有助于案件侦办达到“案件事实清楚”的标准。 2.规则的适用有利于实现司法程序正义，稳定社会秩序 从法理角度看，瑕疵证据补正规则的设计与适用是立法者衡量法秩序和法正义双重价值后的选择。秩序是法的价值的基础，在刑事领域，良好的法秩序往往通过谦抑的国家刑罚权按照规范化刑事诉讼流程的行使来实现。[7]当法秩序被破坏以后，国家通过刑罚权高效率地实现来震慑法秩序的破坏者，恢复已经被破坏的社会秩序。瑕疵证据也是刑事证据的样态之一，如果在对其证据能力进行判定时不加考虑地“一刀切”，将其排除在法庭审理范围之外，将有可能造成对犯罪分子的纵容，也可能对受害方的权利带来损害，通过打击犯罪来维护法秩序的诉讼追求也就无法实现。但如果忽略瑕疵证据在证据能力上的缺陷而直接采信作为定案依据，显然也是有失偏颇的。衡量其中的利弊，立法者才在“两个证据规定”中明确道，瑕疵证据需要执法机关依据法律规定进行“补正或作出合理解释”，以期恢复证据的证明效力。 二、实务中瑕疵证据补正规则适用的困境分析 司法实践中，由于无法准确界定证据所属类型，补正和作出合理解释缺乏具体法律规范指引等原因，使得瑕疵证据补正规则在适用过程中的范围界限模糊，规则扩大化适用的现象突出，具体表现为： （一）瑕疵证据的治愈方式多元化 按照“两个证据规定”的表述，瑕疵证据的补救的方式只有补正和作出合理解释两种，但在司法实践中却出现了多种消除瑕疵的做法。例如，执法机关借以补正、作出合理解释或情况说明、侦查人员出庭以及被追诉人同意等方式，均可以达到治愈证据之瑕疵的目的，从而使瑕疵证据恢复证据资格，成为定案依据。 究其原因，第一，在于瑕疵证据补救方式概念的模糊性。尽管现有法律规定了瑕疵证据的补救方式