有关德国侵权法一般条款的思考.docxVIP

PAGE PAGE 1 有关德国侵权法一般条款的思考 吴 洁 南京理工大学上传时间:2002-10-30 关键词: 侵权行为法 经过一系列的收集资料和小组的集体讨论，我们形成了初步的体系和观点。由于分工不同，我现在仅就我所负责的德国侵权法这一块谈一谈进展和疑问，以及我个人一些粗浅的看法。 我们课题组的题目是侵权法的一般条款，关于什么是一般条款，大家也有不同意见。关 于一般条款的概念基本没有什么争论。所谓“侵权法的一般条款”是指在成文侵权法中居于 核心地位，作为一切侵权请求之基础的法律规范。[1]一些观点认为只有像法国法规定的才 是一般条款，德国的列举式不是一般条款。其原因可能在于法国法的概括性规定囊括了一般 侵权行为和特殊侵权行为的规则原则，但德国的 823 条和 826 条仅为对一般侵权行为之概括规定，对于特殊侵权行为应适用无过失责任原则的情况则并无概括性规定，而是仅仅以特别 条款的形式出现，所以德国法的规定不能称之为严格意义的一般条款了。由于是小组集体结 论，所以再我们的报告中认为只有法国法有一般条款，而德国法的列举式则不能称为一般条 款。但就我个人而言，我更倾向于承认两者都是一般条款，只是规定的方式不同而已，法国 的规定为一般条款毫无疑问，但不能因此而否认德国列举方式的高度概括性，两者并不矛盾。德国法的列举式诚然不包括特殊侵权行为，但对于一般侵权行为的总体规则则是精细而概括 的，这也完全不同于英美法的完全列举方式，我们可以把特殊侵权行为作为特殊条款加以规 定。而且随着社会的发展，各种情形不断出现，我们就可以通过这种立法方式不断加以补充， 而不会存在一般条款和特殊情形的冲突，也维护了法律的稳定性。解决了这个问题，下面的 工作才可以展开。 德国民法典对于一般条款如此进行三层建构： 第 823 条：因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害负赔偿责任。 违反保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。 第 826 条：故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负赔偿责任。[2] 如同我上面所论述的，我认为这种建构具备一般条款的概括性和抽象性，并且较之法国 法，其最大的优点是可操作性强，这与德国给予法官自由裁量的余地较小也息息相关。德国 侵权法的一般条款遭到批评的一个重要原因就是权利的列举模式，如第 823 条第一款对几种绝对权利之列举，并且规定了“其他权利”这一项，为以后的发展埋下伏笔，正是基于这一规定，联邦最高法院以判例法的形式扩展到一般人格权和营业权。但这种靠判例来弥补立法 之不足的方法在实践中没有很多运作的困难，但作为法典的立法条款来说，也确有其不足之 处。 德国侵权法遭到批评的另一个原因这种三层建构没法穷尽对权益之保护，而且随着社会的发展，这种局限性会越来越明显。在大量新的民事纠纷出现的时候，难以以侵权法解决， 而是扩张合同法来弥补，一个显著的例子就是缔约过失责任。这种做法难以弥补立法上的逻辑缺陷，也不利于合同法的健康发展。这种观点不无道理，在我国制订侵权法的过程中，这是一个不可忽视的问题。 下面，我就来谈谈在研究这一课题的过程中产生的几个疑问。 疑问一：第 823 条第一款中规定了故意或过失的主观状态，同时又有不法之规定，该处“不法”为何意？该条列举之各项权利都是法定之权利，违反了它必然就是违法的，又何必 强调“不法”呢？这不是显而易见的吗？对于第二款违反保护他人之法律也是同样的问题。我们只能认为这不过是前述总结的罗列而已，并不具备责任法上的独立功能。 [3]现今的违法性理论有行为不法性和结果不法性两种说法。德国系采结果违法性之说，行为的不法性因 损害结果而被认定。[4]但在具体案例中，一个人的行为是否是不法的对其承担责任毫无影 响，起决定作用的是他是否有过失。可以来看看雇主和父母对雇员和子女的侵权行为承担责 任的规定。在德国这种以不法为前提的责任制度中，似乎是雇员和子女行为的损害结果引起 了雇主和父母的责任。按照这种理论，即使雇员和子女尽到了一个谨慎人该有的注意，雇主 和父母仍应承担责任，这种结果无疑是不合理的。例如在远因侵权行为中，一个汽车制造商 能从确切的资料中得知，每年有数起交通事故是因他生产的汽车引起的。但他仍然制造这种 汽车。按照结果违法性，该汽车制造商就该承担责任了。如果他制造的汽车并无瑕疵的话， 让他承担责任无疑是荒谬的。从这点我们可以看出，德国法的所谓过失与违法性的区分并无 必要。而行为违法性之说则有说服力得多，侵害人的行为是否具有违法性则应当看是否尽到 了避免损害他人利益的注意，违法性之认定应以注意义务之违反为前提。因此，我们所说得 违法性不能从是否造成了损害结果来判断，而应当判断是否尽了该有的注意。法国民法