比较移送管辖与管辖权的转移.docVIP

PAGE / NUMPAGES 比较移送管辖与管辖权的转移 　 在发回重审案件中，被告是否有权提出管辖权异议；重审法院是否应予受理，司法实践中，对此理解不同，认为应当予以受理的法院认为,依照《民事诉讼法》的有关规定，发回重审的案件适用一审程序，既然适用一审程序,就应当重新送达起诉状副本，也应当允许被告提出管辖权异议，并就此应作出管辖权裁定。双方当事人有权在法定时限内提出上诉。初中当中,一些法院也是这样做的.笔者最近在办理一起案件时就遇到了这样的问题,基本案情为：在原审程序中，有关管辖权的审查已告终结，受诉法院具有管辖权的裁定仍然有效,实体判决作出后,一方上诉，二审法院撤销原判,指令原审法院重审。重审期间，原审法院另行组成合议庭，向被告重新送达了起诉状副本,被告提出管辖权异议,原审法院做出裁定，以《最高人民法院关于执行〈民事诉讼法若干问题的意见》第三十五条的规定为由，对被告的管辖权异议予以驳回。这种做法，笔者有一些不同仁，进行商榷！由于第三人的管辖权异议权，最高人民法院已经有相关的司法解释，在此不再做讨论。 　 笔者认为，对于发回重审案件，被告无权就一审法院的管辖权提出异议。司法实践当中，一些法院在发回重审程序中，对被告所提出管辖权异议予以受理并做出裁定的做法是没有法律根据的，也是违背程序浡的基本原则的做法. 　　首先，针对发回重审案件，关于管辖权问题，原审已经解决.当事人在重审程序中对案件，重新提出管辖权异议，其实质是对管辖权的异议权的再度行使,而《民事诉讼法》并没有给予被告两次行使异议权的权利，纵观我国《民事诉讼法》关于被告对管辖权的异议权的赋予形式,其基本精神是,被告要么放弃对受诉法院的管辖权异议，要么在答辩期内正式提出，而被告对此项权利的任何一种处理方式,都会带来权利用尽的法律后果，即通过这样一种方式，都会对管辖权的争议形成一个法律上的结论,这个程序的终结,都会使管辖权最终稳固下来而进入实体审理,而被告在发回重审中,再度提出管辖权问题,没有法律依据,重审法院不应受理。 　　我国《民事诉讼法》所规定管辖权的审查,分为主动审查和被动审查两种形式,其主动审查是在立案受理程序中发生，《民事诉讼法》第１08条规定起诉的四项条件中的“四、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”就是典型的法院受理案件时的主动审查；这种审查所带来的后果是受诉法院通过审查，确认其依法具有管辖权和因此所带来被告可能对受诉讼法院的审查认可和接受受诉法院管辖的后果；而被动审查来自于被告在法定答辩期限内对受诉法院所提出的管辖权异议和以确认受诉法院是否具有管辖权的民事裁定书为标志所引起的管辖权审查程序的启动和终结。无论是被告确认并接受受诉法院管辖还是通过裁定最终确定受诉法院的管辖权,在通过管辖权程序确认了一审法院的管辖权以后，这种管辖权唾弃审查即告终结,发回重审程序的启动,并不意味着被告还可再行使管辖异议权,因为关于管辖的异议权被告已通过默认、或者提出的形式，实现了权力用尽，相关法院也对该异议审查完毕，再予以受理和审查没有法律依据，即“一事不再理。 　　二审法院裁定发回重审，并不意味着原审关于管辖权的裁定或者二审法院关于管辖权的终审裁定自动撤销，也不意味着被告在原审中自动接受原审法院的管辖行为失效,《民事诉讼法》也没有规定在发回重审程序中，被告人有权提出管辖权异议和对于管辖权原审法院应当启动程序重新审查.所以，在管辖权问题已经确定的情况下，发回重审程序中,其重审的内容并不包含管辖权的审查. 　　其次,二审法院发回重审裁定的性质,决定了被告在发回重审程序中无权提出管辖权异议和原审法院也无权受理管辖权异议。无论是相关法院以裁定的形式确定管辖权，还是被告主动接受管辖，在确定了一审法院的管辖权以后，二审法院发回重审程序的启动,并不意味着被告当然重新获得了管辖的异议权！发回原审法院重审，并不包括管辖权的重审，仅仅是指对实体的重新审理.这是由二审法院的发回重审裁定的性质所决定的.其所以这样，是因为二审法院的发回重审裁定，实质是一个指令性的裁定，在二审法院的发回重审裁定中,包含两层意思，其一，撤销的仅仅是一审的实体判决，而对于一审(或者二审)已经发生法律效力的管辖权裁定是没有被撤销的。其二，是指令原审法院重新审理，这个裁定本身,已经包含了二审法院肯定原审法院是具有管辖权的。所以，通过二审法院的发回重审裁定，就完全排除了被告对原审法院再次提出管辖异议的权利。 　 如前所述，发回重审的案件，被告无权提出管辖权异议,同理，重审法院也无权受理被告所提出的管辖权异议，更无权再作出管辖权裁定。二审法院的发回重审裁定本身,就已经明确了是由原审法院重审,并通过这种形式确认了原审法院的管辖权,那么,在这种情况下，原审法院在管辖权已经明确的情况下，更兼有原审管辖权裁定有效或者被告在原审