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工程竣工结算面临的十大风险 作者：隆安北京李高来 前言： 工程结算所暴露的问题，通常发生在招投标合同签订阶段、合同 履行阶段、及工程结算等三个阶段，每个阶段又有不同性质的风险。 笔者结合多年建设工程纠纷处理实务经验，将其概括总结为三个阶 段十大风险〃。 第一阶段：招标投标及合同签订相关风险（前期风险） 风险1 :合同无效风险 据报道，在施工合同纠纷案件中，有超过20%的施工合同被认定 无效。司法实务中施工合同被认定无效的情形主要是违反建筑法（如 没有施工资质、工程转包、挂靠等情形）或违反招标投标法规定（如 依法应当招标而未招标、串通投标导致中标无效及合同无效等）。 施工合同无效会对工程造价、工期及质量索赔、欠款利息等造成 一定的影响。其中如何确定工程造价是发承包双方最大的争议。根据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》相关规定，即使建设工程施工合同无效，只要在工程竣工验收 合格，承包人仍可请求参照合同约定请求支付工程价款。但承包人或 发包人无权因合同无效而主张工程价款按定额价或市场价据实结算。 另外，如合同无效，承发包双方均无权再依据无效合同约定追究 对方的违约责任（如工期违约责任等），而只能追究对方的过错责任。 因此，不论合同是否有效，施工企业一方面应确保工程质量合格, 这是工程款结算的前提条件。另一方面，即便合同无效也应参照无效 合同中约定的计价条款进行结算，因此施工单位应对工程计价及价款 调整等条款约定予以充分重视。 风险2 :黑白合同及让利风险 黑白合同〃又称为〃阴阳合同〃，是指合同当事人就同一建设 工程订立两份以上的内容不同的施工合同，其中向建设行政主管部门 备案的中标合同，称为“阳合同〃或“白合同，未备案的合同称为 阴合同〃或“黑合同〃。在我国工程建设领域黑白合同〃问题至 今屡禁不止，且通常都发生在招投标合同签订阶段，但由此导致的结 算纠纷极为常见。 《招标投标法》46条规定招标人与中标人不得订立背离合同实质 性内容的其他协议。通常涉及变更工程价款、计价方式、施工工期、 质量标准等中标结果的协议，应当认定为第21条规定的实质性变更。 此外，最高法判例（2013 ）民申字第1791号裁定认定施工范围、付 款方式也属于实质性内容；（2013 ）民申字第5号裁定认为付款期限 也属于实质性内容。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释》第21条规定应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根 据。但如果两份施工合同均无效，根据最高法院判例，此时应参照双 方实际履行的合同进行结算，不再按照备案合同进行结算。 承包人需要注意的是，黑白合同是一把双刃剑，备案合同通常对 施工方有利，但是也不尽然，需要具体问题具体分析。在合同实际履 行中，承发包双方如需签订补充协议变更合同内容，施工企业应慎重 考虑是否涉及黑白合同结算依据问题，以及导致日后工程结算风险有 充分考虑并制定相应对策。 此外，约定让利的合同也要判断是否构成〃黑合同。通常情况 下，违背中标通知书的让利约定应认定无效；备案的中标合同未约定 让利而私下签订的让利约定无效；如果中标通知书有让利约定且符合 规定的降价幅度的，可认定让利有效；让利条款应当建立在依约全面 履行合同的基础上，如果合同未全面履行（如中途解除或合同范围发 生重大调整等），让利条款不一定适用。因此如果施工合同涉及让利 约定，建议施工单位进行分析该让利条款在工程结算时是否应当适用。 风险3 :低于成本报价风险 《招标投标法》明文规定不得低于成本报价，但建筑行业市场竞 争激烈，市场不规范，低于成本报价现象仍经常发生。由于建筑业属 于微利行业，低于成本报价很容易导致工程项目亏损，最终引发结算 纠纷。那么如何判断低于成本呢？承包人能否以低于成本报价为由主 张施工合同无效，进而要求按照定额标准据实结算？ 最高人民法院（2015 ）民提字第142号裁定书认为，法律禁止投 标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避 免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低 于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工 合同无效。但是，对何为成本价〃应作正确理解，所谓投标人不 得以低于成本的报价竞标应指投标人投标报价不得低于其为完成投 标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高 管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据 定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充 分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的 个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。 原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。 从前述最高法院判例看，在工程结算纠纷