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建筑企业uhd管理后的固本法问题研究 一、 建筑企业挂经营的行业分布 依赖管理不是一个法律概念。事实上，没有明确的定义。然而，它总结和提炼了一些行业的运营现象。 挂靠经营主要广泛存在于建筑施工、市政园林工程等国家实行资质管理的行业, 也普遍存在于汽车运输 (包括货运和客运) 、废旧物资经营等特定行业。因而由于挂靠经营问题本身的多样性、复杂性, 导致人们对挂靠经营法律性质的认识很不统一, 从而使司法机关处理挂靠经营纠纷时特别是在涉及挂靠者的有关刑事责任问题时颇感棘手。 而建筑企业挂靠经营, 一般是指以赢利为目的, 没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。其挂靠经营的手段, 一般是挂靠者通过借用或租用被挂靠者的企业名称、企业公章、企业账户、资质证书、营业执照、合同文本等, 以被挂靠企业的分支机构, 如项目部、工程处、施工队等面目出现, 而以被挂靠企业名义对外开展业务。挂靠者与被挂靠者之间则一般是通过签订挂靠协议、内部责任制协议、承包协议等形式确定双方的权利义务。 二、 建筑企业挂经营的法律适用和实践 当然, 建筑企业挂靠经营行为被国家有关行政法律法规和规章所明令禁止。例如, 《建筑法》第26条规定, 禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照, 以本企业名义承揽工程;《招标投标法》第33条规定, 投标人不得以低于成本的报价竞标, 也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假, 骗取中标;建设部《建筑业企业资质管理规定》第35条规定, 转让、出借《建筑业企业资质证书》的, 可以责令停业整顿, 降低资质等级;情节严重的, 吊销资质证书。 虽然建筑企业挂靠经营在法律上被明令禁止, 但事实上却普遍存在。有的地方、有的建筑企业还把挂靠经营作为一种好的管理经验、好的经营模式加以学习和推广 (短期内或表面上可以大大降低经营和管理成本) 。当然, 由于建筑企业挂靠经营中涉及挂靠者、挂靠者的雇佣人员、被挂靠者、开发建设单位、材料设备供应商等多方当事人, 法律关系比较复杂, 各行为人之间对挂靠经营约定的形式也会多种多样, 有的采用典型的挂靠经营形式即“一脚踢”形式 (被挂靠者除了收取固定的管理费或挂靠费外, 不承担任何义务) , 但也有不少采用的是“责任制承包”形式 (分为内部责任制承包和外部责任制承包) 。“一脚踢”形式的挂靠其实法律性质很明确, 没有什么争议, 建筑业行政管理部门也很容易查处。因此, 实践中这种形式的挂靠已经很少看到了。问题的复杂性主要体现在非典型的挂靠形式即“责任制承包”形式上, 以下案例为证: (一) 包工包料及工程成本案 某四建公司中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅D\E型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权, 工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。 根据合同规定, 承包方的承包方式为包工包料, 建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款, 合同还规定了其他一些必备条款。此后, 四建公司聘请王某 (非四建公司职工) 担任该工程的项目负责人, 并与他签订了《单位工程责任协议书》。按照《协议书》规定, 王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程项目, 四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、管理费和安全保证金、工程保修费等费用, 其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。《协议书》还规定, 对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款, 王某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题, 并要对工程质量和安全情况进行监督检查。 至案发时, 建设方共拨付给四建公司工程款2134.1万元, 王某以付民工工资 (用现金) 和购工程材料 (一般用支票) 为名从四建公司领取2051.7万元 (其中现金493.9万元, 转账支票1557.8万元) 。经查, 王某实际只付民工工资391.7万元 (工程材料款问题至今未查清) , 把现金用于其他工程项目开支19.2万元, 王某对其余款项加以侵吞。由于王某的不当做法, 致使四建公司已被迫重付民工工资66.6万元和材料款等97万元 (债权人向法院起诉四建公司, 法院判决四建公司向债权人支付工资或材料款) 。 另外, 王某在担任另一建筑企业杭州中医院教科病房楼项目经理期间, 采用了同样手段, 获利70多万元。 (二) 王某不具备职务侵占罪的客观要件时属于概况 对于王某侵吞行为的定性, 主要有以下3种不同的观点。 第一种观点认为, 王某不构成犯罪。理由:一是从四建公司与王某签订的《单位工程责任协议书》内容看, 工程项目的实际承包者是王某个人, 四建公