商法课件106第六章.pdf

第一节 营业的概念 ▪ 营业是商法中的重要概念，营业制度是商法制度重要的制 度之一。 ▪ 营业法律制度是一个特色鲜明的商法制度。营业在揭示商 人本质上有着无可替代的作用。它和商人制度紧密相关， 但它不能归入商人制度。同样，营业与商行为有密切关系， 且就行为意义而言，营业的商行为是基本商行为之一，但 营业由其两面构成，不仅是一种商行为，或者说不仅是商 事活动，它还是一种财产——营业财产。因此，也不能简 单地将其归入商行为制度。 ▪ 学理上，营业包括 上的营业和客观上的营业。 ▪ 上的营业：指以营利为目的而进行的连续的、有 的、同种类的活动。 ▪ 客观上的营业：指营业财产。 第二节 营业活动 （ 意义上的营业） ▪ 一、营业资格规制 ▪ 不论是发达的市场经济国家，还是新兴的市场经济国家，从事 商行为者并不限于商人。这一点，无论在理论界还是实务界已基 本取得共识。同样，是否任何人都可以经营营业，答案通常也是 否定的。这是因为，“从事商事职业，比从事民事活动 的风险，这就是说，虽然在平常情况下商人能够比薪金雇员更快 地发财致富，但是他们也有可能很快 、 。因此，并不是 任何人都可以经商。”。如果从 例角度 ，许多国家和地 区在 上都会 或限制一些人经营营业。 ▪ 法国法确认的一个原则是，年满18周岁的成年人可以自由从商。 大陆法系其他国家的规定都相类似。这就存在一个游戏规则，即 在允许进行营业和不被允许进行营业之间存在着一个 “营业资格” 问题。换言之，只有具有营业资格者才能进行营业(或称 “经营 营业”)。 第二节 续 ▪ 二、对营业活动本身的规制 ▪ 1、行业限制 ▪ 2、营业 限制 ▪ 三、营业方式的限制 ▪ 参见 p ２８ 第三节 营业组织 ▪ 即营业财产。 ▪ 主要涉及营业组织 （营业变动）的规制问 题。 营业变动的形式—营业转让 ▪ 营业转让是指营业的转让人通过与营业受 让人订立转让合同，将其营业让与受让人， 受让人向转让人支付营业对价，并取得营 业的经营者地位。营业转让不仅使受让人 受让了营业财产，也通常使受让人从营业 转让人承继了营业活动。 营业转让要注意的问题(一） ▪ 1、 首先，确认营业转让在当事人之间的法律 。营业 移转不同于 合同标的物的移转，转让人不仅需移转构 成营业的一切财产，同时负有移转构成营业的一切事实关 系。前者，包括办 产移转手续、不动产登记和传授商 业 等；后者，包括移转营业上发生的 关系、聘任 关系，介绍客户关系。 ▪ 二是营业转让人竞业 义务。这一义务产生的根据既源 于法律的规定，也源于营业转让合同的约定。就营业转让 合同的约定而言，竞业 义务的实质根据是营业转让中 有关经营者地位移转的立场，转让人履行竞业 义务应 是营业转让的当然效果。营业转让中和转让后，转让人不 能和受让人抢夺或妨害属于营业的客户关系。因此，应将 转让人竞业 义务的具体内容、范围、时间和与以不正 当竞争目的实施相关行为的场合纳入规制的内容，以使营 业转让人在一定范围承担并履行竞业 义务。 营业转让要注意的问题(二） ▪ 其次，规制营业转让与第三人的关系。毫 无疑问，营业转让是发生在转让人与受让 人之间的 。但是，营业转让的客 体包括了债权、负债形成的消极财产和事 实关系，不可避免地会涉及营业转让人、 受让人以外的 人、债权人和其他第三 人的关系。因此，营业转让的商 制应 关注营业转让与第三人的关系，特别是债 权人的保护。 营业租赁 ▪ 营业租赁是以营业作