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论疑难案件的成因

几千年前，太阳、月亮和星星看起来是开放的。玫瑰今天在果园里很开。但法律是另一个循环。

——尤利乌斯·基希曼

疑难案件理论虽不像法律与道德的关系那样被学者赞誉为法哲学的“好望角”,但由于法律自身的未完成性品格以及司法运行的内在规律,疑难案件的出现在某种程度上成为不可避免。在传统的一般法理学或法哲学中很少有学者去认真对待对疑难案件的研究,认为这属于法学方法论或司法制度方面的论题。(1)然而,本文则直接选择疑难案件这一研究视角进行切入,笔者指出它不仅一端连着法哲学,另一端还紧密地与审判方法论联系在一起,通过对疑难案件的研究,试图以其作为桥梁来打通英美一般法理学与法学方法论。在先前的一篇文章中,我曾明确地指出疑难案件是以何种方式、分别在哪些层面被反复地争议和探讨的,既有前世亦有今生。而本文的问题意识则在于,疑难案件为何会出现?或者说是什么使得一个案件发生了疑难?这也是下文将着力解决的一个重要问题。只有正本清源,我们才能更好地在司法实践中应对这一难题。

疑难案件的形成原因是十分复杂的,它同样和一定的时空条件联系起来,不同历史时期、不同国家必然会存在着使得案件发生疑难的不同因素。但作为一个普遍性的司法难题或一般法理学的论题,其中总有些成因必定是共通的,而这也正是本文所关注的。因此我们必须明白,疑难案件这个事物本身的划分就不是绝对的和固定不变的,昨天的疑难案件在今天可能就被当作一个简单案件来处理,同样的道理,今天的简单案件在明天可能就会被视为是一个疑难案件来对待,正如马默所说,“拉兹曾经指出,诸如裁判一个简单的税法案件(即该案完全被既有的法律标准所决定),可能比裁决其他许多疑难案件更加地困难。”总的来讲,可以从法律成因、历史成因和社会成因三个进路来检讨疑难案件的产生,其中相对来说比较重要的就是法律成因,它是疑难案件产生的根本因,其余两方面的成因可以被分别视作疑难案件产生的背景因和动力因,三者相结合共同催发了疑难案件的出现。在此需要补充说明的是,笔者从以上三个角度来研究疑难案件的成因是有道理的,仅仅有法律成因并不必然会导致一个案件发生疑难,而且正如前面所强调的一样,必须将疑难案件放置于一个具体的时空背景中进行研究才有意义,正是基于这个理由,笔者在论述完疑难案件的法律成因之后,继而转向对背景因和动力因的说明,因此它们在逻辑上是有着内在的关联的。

一、分离的法律保证

确定性(determinacy)、客观性(objectivity)是法律的至上美德,也是律师和当事人据以预测法官将如何判决的重要基础。比较有意思的是,如果真实的司法世界果真都是按照法律形式主义的逻辑运转的话,那么即便是一个不怎么通晓法律专业知识的门外汉,也能轻易而准确地预测如果这个案件摆在法官们面前他们会怎么判的结果,因为他们和法官之间共享着一个“欧基米德式”的裁判观念和标准。假若果真如此的话,那么律师这个行当的存在还会有多大的市场和意义?事实上,在美国存在大量的案件,尤其是上诉法院受理的一些案件由于案件事实本身或法律适用的疑难,当事人无法有效地“像法官那样思考和推理”并私下解决纠纷,这时我们可以看到无论是法官还是案件争议当事人无不在追求法律的确定性和客观性,而法律往往有时候却并不能满足这种需要。此外需要说明的是,律师尽管有时候恰恰需要通过制造“不确定”来谋求业务来源,但是他(她)也一直在通过追求确定性来最大限度地预测法官的判决。而所谓不确定性,包括法律上的不确定性和语言的不确定性,它们均是疑难案件的最主要的法律成因。事实上如前面我所看到的那般,法律形式主义之完美法治观的衰败恰恰由于它无法解释现实生活中的种种不确定性现象。因此之故,疑难案件刚好成了法律怀疑论者用来攻击和诘难形式主义者的一个堂皇的标靶。

(一)法律不确定性产生的原因

现代法律的传播方式几乎完全借助于语言,通过条文式的语言描述来使得法律内容具体化、一般化,从而作为社会控制的工具。然而,一旦法律以文字的形式表达出来,甚至从其被制定出来的那一刻起,就必然难以摆脱不确定性的命运,这是语词或语言的固有属性所致。哈特认为,“20世纪法理学的许多内容皆来自对以下重要事实的逐步认知(有时是夸大了这个事实),即以权威性实例(判决先例)来传播的不确定性,与以权威之一般化语言(立法)来传播的确定性之间的区分,远不如这个天真的对比所显示的来得清楚。即使我们使用以言辞构成的一般化规则,在特定的具体个案中,该等规则所要求之行为类型仍旧可能是不确定的。”显然,哈特坚持认为由于语言自身所固有的这种“开放性结构”,无论法律是以立法还是以先例的形式表达,均会暴露出其某种程度的不确定性(uncertainty)。由此作为法律传播和发生作用之媒介的语言由于自身所具有不确定性,从而会使得法律的不确定性出现,而这种语言的不确定性就是指“那