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标准刑法论文：当事人主观标准的刑法适用透析

作者：徐晓敏单位：上海大学

我国刑法理论界对于如何判定行为人对其行为所发生的危害后果是否具有注意能力，主要有以下四种分歧观点：（1）主观标准说，认为以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准，也就是绝对地以具体行为人个人注意能力为标准；（2）客观标准说，该说主张以社会一般人或平均人的注意义务为标准，确定某一具体人的违反注意义务的过失责任；（3）主客观统一说，该说认为对注意能力的判断以上两说都有片面性，应当把人的主观认识能力和客观存在的认识条件结合起来，进行全面、辩证的分析；（4）折衷说，该说认为把具有相当情况的某些人的注意能力加以抽象化，作为一种类型标准，来分别确定不同类型人的注意能力。这种学说，实质上是客观说的变种。对于多数情况多数人而言，当事人注意能力是和一般人注意能力相符的，这时适用何标准影响不大，但也不能排除例外情况。比如，某农妇将用某种化学药剂洗涤后的内衣在烈日下晒干，这种化学药剂与氧气在高温下发生反应并产生了有毒气体。晚上，农妇的孩子穿着该晒干的内衣睡觉，中毒身亡。这种情况下，注意能力以具备相应专业知识为前提，社会一般人因其不具备相应的专业知识而不具有注意义务。该农妇由于缺乏文化知识而不了解这种化学药剂的性质，也根本无法预见可能发生的化学反应和产生有毒气体，因此，不论采取何种标准，她都没有预见能力，不构成过失犯罪。但是，如果是一名从事危险化学药剂保管的专业人员，因为他的业务知识使得他是有预见能力的，如果发生了同样的危害后果，采取主观标准说，则该工作人员构成了过失犯罪；采取客观标准说，则不构成过失犯罪。所以，类似于故意犯罪的场合，是否采取当事人主观标准也影响着过失犯罪的成立。（二）主观标准影响量刑1.主观标准影响胁从犯的认定我国刑法第二十四条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”胁从犯是我国法定量刑情节，而“胁迫”对于胁从犯的成立具有关键意义。胁迫的认定标准一直是刑法理论中较有争议的问题，主要存在主观标准与客观标准之分。主观标准说认为，只要行为人在行为当时主观上合理地认为存在胁迫即可进行合法辩护，而不管事实上是否存在这种胁迫。在英美法系中，使用主观标准的国家或地区占了多数。客观标准说主张，只有行为当时在客观上确实存在真实的胁迫，才具备成立合法辩护的前提条件。两种不同的判断标准有时会导致不同的“胁迫”认定结果。如甲借着一身武艺平日里为非作歹，一日对小商贩乙说：“你要不把丙的钱偷来，我就教训你。”乙怕遭到甲的毒打便实施了盗窃行为，而事实上甲所言的教训是指痛骂乙，那么乙是否成立胁从犯呢？这取决于是否采取当事人主观标准，坚持当事人主观标准，乙就构成胁从犯。2.主观标准影响假想防卫的处理假想防卫是指客观上并不存在正在进行的不法侵害，行为人主观上误认为正在发生不法侵害，而对想象的“侵害人”实施了防卫行为。假想防卫属于刑法中的认识错误，是防卫人在事实上的认识错误，即行为人对自己行为的实际性质发生错误认识。假想防卫行为造成了危害社会的结果，应该如何处理呢？通说认为，对于假想防卫按认识错误的处理原则来解决，即如果行为人应当预见到对方可能不是不法侵害，那么他在主观上有过失，应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的刑事责任；如果行为人在当时情况下不应预见到对方不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。[3]那么，如何判断行为人主观上能否预见呢？对此，在刑法理论上有不同主张。有论者主张当事人主观标准，即认为应以行为人自身的认识水平为准；也有论者主张一般人客观标准，即认为应以社会上一般人的认识水平为标准。是否采取当事人主观标准，直接影响着假想防卫的处理：如果坚持当事人主观标准说，对于行为人因为个体预见能力的不足才使得行为人发生了认识错误而对假想的侵害人实施了防卫行为，不具有主观罪过，不应负刑事责任。

当事人主观标准适用的合理

（一）主观标准是刑法责任主义的要求责任主义是现代刑法文明的标志，它是保障国民自由的基石。“刑罚以责任为基础，没有责任就没有刑罚”就是现代刑法理论中责任主义的表述。与古代实行的结果责任与团体责任相对，责任主义以主观责任与个人责任为内容。主观责任是指将犯罪行为或者犯罪结果事实归责于行为人，必须以行为人对此等犯罪行为或犯罪结果主观上具有故意或过失等值得非难的罪过为条件。没有罪过，就没有犯罪，也没有刑罚。当事人主观标准在刑法中的适用正是责任主义中主观责任的要求。责任主义在定罪中的机能表现为归责中的责任主义，即犯罪的成立必须以行为人对符合构成要件的违法行为具有主观责任为必要条件。责任的本质归根结底是