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中国案例指导制度的发展及其问题

案例指导制度指导性案例科学定位指导性案例的援引

党的十八届四中全会的决定提出了“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律合用标准”。“案例指导”由原来的仅为司法机关的司法改革举措上升为执政党“支持司法”的指导方针。中国的“案例指导制度”从20xx年最高人民法院发布“二·五改革纲要”起，迄今已经有十年的时间了。开始的五年时间，主要是进行调研工作和文件起草工作，发展得很缓慢，最后在中央政法委的推动下，终于在20xx年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。此后的五年间，从20xx年12月20日最高人民法院发布第一批指导性案例始，至20xx年12月25日止，共发布了九批44个指导性案例。我国案例指导制度虽然取得了一些阶段性成果，但仍有许多需要我们深入思考、探讨和研究一些基本问题。笔者将对这些问题进行一些分析和探讨，以期引起讨论。

一、关于“案例指导制度”及“指导性案例”的名称问题

在20xx年最高人民法院发布的“二·五改革纲要”第13项中提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律合用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这一段话实际上提出了一个新的命题：建立和完善案例指导制度。在后来最高人民法院于

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20xx年11月26日发布的《关于案例指导工作的规定》这一规范性文件中，将此制度的名称确定为“指导性案例”。但在近年的一些研究文章中，不时地看到有学者用判例、判例制度、司法判例〔1〕等概念的，五花八门，各种概念都有。有些学者还在争论这个名称，说明对于这一概念仍有不同的看法。因此，需要对这一概念的来由及其理由作一些说明和研究。

如果离开中国这个语境，讲什么概念都行，都没有错，但是既然中国搞了案例指导制度，如果再讲一些别的概念，就要讲出道理来，否则会引起混乱。有些学者特殊喜欢“判例”这个概念，坦率地讲，笔者也喜欢“判例”这个概念，因为这是一个西方经典的概念。但是这不是喜欢不喜欢的问题，而是一个制度如何构造的问题。20xx年最高人民法院在研究制定“二·五改革纲要”的时候，就开始设计案例指导制度。当时负责“二·五改革纲要”起草的一位博士，也是最高人民法院研究室的处长，专门找笔者讨论这个问题，说采用一个什么样的概念最能够恰当地反映我国的现状。当时有不少选项，比如，河南省郑州市中原区人民法院搞的“先例判决制度”，天津市高级人民法院搞的“判例指导制度”，四川省成都市中级人民法院搞的“示范性案例制度”，等等，当时的名称非常多。它们大体的意思都差不多，内容也都差不多，但是名称不一样。当时我们讨论，中国不可能搞判例法，这是一个可以预见的未来。即使在今天，如果让我们预测一下中国会不会搞判例法，笔者觉得也得不出这个结论来。沈宗灵教授在多年前就撰文指出，说中国不应该采用判例法制度，但应加强判例的作用。沈教授

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将“中国不应该采用判例法制度”的理由归纳为以下几点：第一，判例法制度不适合中国现行的政治制度；第二，中国并没有像英国或者其他普通法国家所存在的长期和坚固的判例法历史传统；第三，中国法官缺乏判例法方法论经验；第四，判例法本身也有缺点。〔2〕因为这不是一个可以人为改造的制度问题，而是由中国的整个法律传统、法律制度、司法体制所形成的，不可能来一个彻彻底底的、颠覆性的改变。我们只能在不改变现有的制定法大传统下，在依法治国所要求的依法司法这个大前提下，创设一个辅助性的、弥补性的案例指导制度。所以当时我们在讨论中达成共识，如果用“判例指导制度”，会误导人们以为中国要搞判例法。

大约在20xx年，笔者和这位处长受中央电视台邀请，在当时的“央视论坛”栏目专门做了一期节目，主要探讨的就是案例指导制度。播出时，中央电视台用了“法官断案有了新规”这样一个标题，因为电视台理解的就是以后法官断案有了新的规矩。所以放出了这么一个信号，其中着重于对判例法所作的借鉴以及对为什么要搞这项制度等一些主要问题进行了讨论，节目播出以后也引起了一些反响。中央电视台说，中国是否要搞判例法，我们就向来在纠正这个概念。中国不可能搞判例法。如果用“判例”这个概念，会造成很大的误解。现在有学者说“判例”和“司法判例”不是一个概念，笔者认为不论怎么解释，只要用“判例”这两