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第二章劳动合同管理

1．简要辨析劳动合同订立与劳动关系建立的关系。

所谓订立劳动合同(或称劳动合同订立)，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而明确相互权利义务的法律行为。而所谓劳动关系的建立，是指劳动者与用人单位实际发生劳动关系，亦即劳动关系在事实上开始存续。

“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”；第10条第2、3款中规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”依据上述规定，“用工”是劳动关系建立标志；而劳动合同是劳动关系双方当事人明确权利义务的依据。

2、什么是无效劳动合同?简述劳动合同无效的确认事由及相应的法律后果。

答：无效劳动合同是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。其中，全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应予以消灭；部分无效的劳动合同，它所确立的劳动关系可依法存续，只是部分条款无效，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

无效合同的确认事由：

1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。

3）违法法律、行政法规强制性规定的。

法律后果：

1）劳动合同订立至劳动合同被确认无效,企业的法律后果

劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。其中，重新确定的劳动报酬数额若高于已支付的劳动报酬数额，用人单位应向劳动者补足其差额部分。

用人单位因不具备合法经营资格被确认无效的劳动合同，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2）劳动合同被确认无效后的法律后果

劳动合同虽然被确认无效，但是由于存在实际的用工行为，用人单位和劳动者之间依然存在劳动关系。对导致劳动合同无效无过错的一方当事人可选择解除劳动合同。因用人单位过错导致劳动合同无效的，劳动者可以即时辞职，并获得经济补偿；因劳动者过错导致劳动合同无效的，用人单位可以及时辞退。

劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任；不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。

3、分析劳务派遣用工、非全日制用工、外包用工这三种用工方式的优劣势。

劳务派遣的优势在于不需要直接雇用劳动者，可以规避用人单位的人员编制和工资总额的限制，用工的自由度较大。劣势：(1)新修订的《劳动合同法修正案》明确规定劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的岗位上实施，并且对“三性”下了明确的定义，因此法律风险是目前使用劳务派遣必须面临的风险之一，(2)根据法律规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

外包用工的优势在于只要承包人具有法定的资质和独立法人资格，且不存在与本单位职工混岗的情况下，用人单位对于承包人雇用的劳动者承担的责任非常小，主要是在发生人身损害的情况下涉及到民事侵权损害赔偿的问题。而弊端也同样明显，由于企业不能插手承包人雇用的员工的日常管理，从而决定了所能够外包的工作仅限于企业中的辅业工作，否则会影响企业的长远发展和人力资源积累。

非全日制用工的优点在于：非全日制用工中，用人单位不需要签订书面合同，解除劳动合同不需要支付补偿金，只需要缴纳工伤保险费，因此和全日制用工以及劳务派遣相比，企业的法律责任比较轻。而弊端则是：用人单位的管理风险比较大。由于法律对于非全日制的工时限制比较短，因此企业不能够根据需要而延长工作时间，而且必须有严格的考勤制度和工时记录。

以完成一定工作任务的劳动用工方式的优点是不受续订次数的限制，而弊端则在于：属于短期用工，一般不得在同一岗位连续签订工作内容相同的、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

4．简述关键岗位的界定方法。

答：（1）岗位参照法

（2)岗位排列法

（3）岗位分类法

（4）因素比较法

（5）因素计点/评分法

5、简述心理契约理论，并分析其在劳动合同履行管理中的运用。

“心理契约”是美国著名管理学家施恩(E．H_schein)教授提出的，就是雇佣双方对雇佣关系中彼此对对方应付出什么同时又应得到什么的一种主观心理约定，约定的核心则是雇佣双方内隐的不成文的相互责任，本质上是对无形的心理内容的期望。劳动合同的履行过程实际上就是一个心理契约的形成过程。对于劳动者和企业双方来讲，在劳动合同履行过程中，最重要的问题就在于如何建立起良性的心理契约，形成双方的互信