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刑罚预防新视野

韩轶目次：一、一般预防与特殊预防的主次关系二、刑罚的消极预防与积极预防三、刑罚的观念预防与现实预防四、刑罚预防视野中刑事立法完善的若干建议

???我国刑法学界对刑罚目的的界定，可为见仁见智，学说林立。目前学界主流观点仍然是一元论的功利型的预防犯罪的刑罚目的观，但这一观点近几年不断面临挑战，作为理论上的探索，各种学说均有可取之处。就目前学界一些代表性的观点来看，所有观点关于刑罚目的的内容的界定均未将预防犯罪排除在刑罚目的内容之外。???一、一般预防与特殊预防的主次关系???由于我国学界对于刑罚一般预防与特殊预防的内容及根据多有探讨，下面我仅对一般预防与特殊预防的主次关系作一阐释。关于一般预防与特殊预防在刑事法律活动的各个阶段的主次关系问题，目前学界有二种代表性的观点：???第一种观点认为：刑事立法阶段以一般预防为主，兼顾特殊预防；定罪量刑阶段特殊预防与一般预防并重；刑罚执行以特殊预防为主，兼顾一般预防。???第二种观点认为，刑罚目的应当是特殊预防与报应的统一，因为该观点否定刑罚目的内容包含一般预防，显然其主张的是在刑事法律活动的三个环节只应关注特殊预防。???我认为：刑事立法阶段一般预防与特殊预防同样重要；刑罚裁量阶段和执行阶段均应以特殊预防为主兼顾一般预防。刑事立法是面向整个社会，它向这个社会昭示犯罪的刑罚后果，同时作为行为规范的刑法规范，其约束力的内容是针对一般人而言的，因此，刑罚制定阶段，一般预防是至关重要的；但也不能因此认为刑罚制定阶段特殊预防处于次要地位，因为，刑事立法应当根据特殊预防要求，对反映犯罪人的人身危险性较大的某些特定的犯罪人类型，例如累犯等予以特别规定，同时，对自首、中止等反映犯罪人的人身危险性较小的情节予以法定化，使这些特定犯罪人类型在刑罚个别化方面具有法律根据。作为我国刑法基本原则之一的罪责刑相适应原则也蕴含了刑罚个别化的内容。此外，缓刑、减刑、假释制度的建构，死刑、财产刑等立法规定乃至刑法分则中具体犯罪的刑罚配置，无不体现了刑罚特殊预防的追求。如死刑一般认为是追求一劳永逸地特殊预防犯罪效果，财产刑的适用是针对贪财图利的犯罪人，灭其所图，破其所欲，以到达消除特定犯罪人的犯罪动机。因为刑事立法或者说刑罚的制定相对于刑罚适用和刑罚执行来说均具有前置意义。在我看来，在立法或制刑的层面，刑罚一般预防与特殊预防具有统一性，二者融合在一起，是一种你中有我，我中有你的关系。因此，区分一般预防与特殊预防在刑事立法阶段的主次关系是不合理的，也缺乏实践意义。我的结论是刑罚制定阶段，一般预防与特殊预防同样重要，二者应并重。???定罪量刑阶段应以特殊预防为主兼顾一般预防。首先，认为定罪量刑阶段一般预防与特殊预防并重的观点夸大了一般预防在刑罚裁量中的作用。因为，刑罚不具有人们所期望的威慑力和一般预防犯罪的效果。一般预防作用的发挥主要是建立在刑罚司法威慑作用基础之上的。对此进行理论上阐述，最系统的应属近代德国刑法学家费尔巴哈的心理强制说。刑罚是否具有人们所期望的威慑力和一般预防效果呢？犯罪学研究成果证实，从犯罪产生的根源来看，犯罪是一个非常复杂的社会现象，其产生不可避免地受到多种社会因素的影响，同时人的心理因素也是社会环境长期作用的产物。应该说，犯罪是社会因素与犯罪者个体相互作用的结果。刑罚不可能根除产生犯罪的复杂社会原因，自然不可能完全有效地遏制犯罪的产生。从刑罚产生一般威慑效果的心理机制看，刑罚要对潜在犯罪人产生一般威慑效果，前提是潜在犯罪人明知自己的行为将构成犯罪，并且相信刑罚是犯罪不可避免的后果。而现实社会中，潜在犯罪人并不都明知自己将要实施或正在实施的行为的犯罪性质，加之司法实践中，有罪必罚还只能是一种理想的追求，这也在一定程度上强化了一些犯罪人本已存在的侥幸心理，因而刑罚的一般预防作用必然随之大打折扣。其实，在司法实践中，刑罚预防作用的发挥不仅取决于人的因素，罪的因素，而且还取决于时间因素，地点因素和犯罪组织因素等，也就是说刑罚一般预防作用也会因以上因素不同而异。还应指出，在刑罚裁量阶段，强调刑罚一般预防与罪责刑相适应原则相背离。在刑法中，只有犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度才能决定刑罚的轻重。刑罚的一般预防作用是通过公正惩罚犯罪人，通过特殊预防的作用间接实现的。司法在确定犯罪人具体刑罚之时，应更多地考虑特殊预防的需要，不应过于看重一般预防的作用。夸大刑罚一般预防在定罪量刑阶段的作用，不仅违背罪责刑相适应的基本原则，而且也不利于实现刑罚的公正和正义，其司法实践效果必然是不尽人意的。???其次，认为刑罚裁量阶段只应考虑特殊预防的观点，因失之片面而不可取。完全否定一般预防的观点往往也是认为一般预防目的的认可或追求违背了罪责刑相适应原则。持此等观