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【工程履约保证金】

关于建设工程合同履约保证金

我国现行法律法规对建设工程履约保证金测算办法，交

纳标准、方式及退还时间等没有明确规定。由于立法滞后，政府

引导、监管的缺位，造成目前我国建筑领域有关建设工程履约保

证金呈现一定程度混乱状况。发包人、承包人为实现自己利益的

最大化，均从各自利益出发，导致履约保证金的表现五花八门，

尤其是处于建筑市场弱势地位的建筑企业叫苦不迭，抱怨法律法

规的这一疏漏给建筑企业增添不少烦恼和负担。履约保证金已经

成为建设工程合同中的突出问题之一。现根据有关法律法规、行

业惯例，结合我所开展业务实际，对建设工程履约保证金几个问

题提出如下看法，与各位共同交流。

一、工程履约保证金含义、特点

1、履约保证金的含义。

履约保证金是履约担保形式之一。而履约担保是工程发

包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥

补给发包人造成的经济损失。其形式有履约保证金、履约银行保

函和履约担保书三种。

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2、履约保证金特点。

第一，履约保证金具有选择性。招标人必须在招标文件

中明确规定出中标人提交履约保证金时，此项条款方为有效，如

果在招标文件中没有明确规定，在中标后不得追加。

第二，履约保证金具有实践性。履约保证金不同于定金，

履约保证金的目的是担保承包人完全履行合同，主要担保工期和

质量符合合同的约定。承包人顺利履行完毕自己的义务，发包人

必须全额返还承包人。履约保证金的功能，在于承包人违约时，

赔偿发包人的损失，且并不以交纳履约保证金为限。如果约定了

双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金;

如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚

之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，而是其他金

钱质。约定了履约保证金却又没有交纳的，关于履约保证金的约

定成立但不发生法律效力。因为，质押合同也是实践性合同，必

须以交付为生效条件。因此，履约保证金具有实践性。

第三，履约保证金应当具有对等性。履约保证金强调的

是保证发包人或投资者的利益，这种保证既可由中标的承包人承

担，也可由第三方承担，但须发包人认可方为有效，由此产生第

三方承担连带责任，因此具有替代性。当中标人违约时，中标人

的赔偿责任由第三方承担为了平衡招标方和中标方的利益，2003

年3月8日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》

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第62条规定：“招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的

履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”

因此，履约保证金应当具有对等性。

第四，履约保证金具有独立性。履约保证金必须游离在

工程造价之外，只作为中标方违约时招标方损失的补偿，招标人

必须是具备招标能力的法人，其建设资金已经到位，不能把履约

保证金作为工程造价的补充。因此，履约保证金具有独立性。

二、目前我国对履约保证金的主要规定及其存在的主要

问题

1、2001年1月1日起实施的《招标投标法》第46条规

定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”

该法没有明确交纳标准、方式及退还时间。

2、2003年3月8日正式施行的七部委即国家发展计划

委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国

民用航空总局《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定：

“招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，

招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”该文件同样也

没有明确履约保证金的测算依据和