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浅谈防卫过当的认定

摘要防卫过当是指明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的防卫行为，它不是独立罪名，而应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。防卫过当与正当防卫是密切联系的，但防卫过当有自己的特点，首先，在客观上明显超过了必要限度，并造成了重大损害；其次，在主观上对其行为具有罪过。这两个特点决定了防卫过当行为本质上具有较轻的社会危害性，对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害，防卫人要负刑事责任。因此，如何认定防卫过当行为，对于规范不必要的损害，保护不法侵害人的法益，最大限度地发挥正当防卫的作用，真正实现正当防卫的价值具有重要意义。本文把握法律规定和理论学说，结合实例，通过对防卫过当的概念及其与正当防卫之间的关系、防卫过当的构成、主观罪过形式、无过当防卫行为等方面阐述和论证了对防卫过当行为认定的理解。

关键词防卫过当构成要件必要限度罪过形式无过当防卫

一、防卫过当的概念及其与正当防卫的关系

防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。我国《刑法》第二十条第一款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，它确定了正当防卫的概念。同时该条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。由此我们可以看出，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，在刑法上称为“防卫过当”。具体地说，所谓防卫过当，是指正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。它包括两个含义：

1.防卫目的的正当性

防卫人进行防卫是为为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，即必须存在现实的不法侵害；必须是不法侵害正在进行中；必须针对不法侵害人进行；必须具有为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的防卫目的，仅仅是不符合第五个条件，超出了必要的限度。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。

2.防卫行为的不正当性

防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。

本条虽然没有明确指出防卫过当和正当防卫的关系，但是我们可以发现，防卫过当与正当防卫是有密切联系的。防卫过当离不开防卫目的的正当性，其以正当防卫的目的为前提，但并不是说防卫过当本质上就是正当防卫，而恰恰相反，正当防卫与防卫过当在本质上是对立的，前者是合法的、正当的，而后者却构成了犯罪。防卫过当是正当防卫量变的结果，是正当防卫中的防卫行为明显超过了必要限度引起质变而造成的，但它又必须以行为人实施正当防卫为前提，一行为如果不是基于正当防卫的目的而实施，那么该行为也就不可能构成防卫过当。也就是说，要构成防卫过当，必须首先符合正当防卫的四个条件——，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当。

由此，我们可以看出防卫过当的特点：第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当行为具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据。

二、构成要件

根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点。防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过判断是否具备了犯罪的构成要件，因为它是刑事责任的唯一根据。根据犯罪构成的一般原理，试探讨防卫过当犯罪的构成要件如下：

(一)防卫过当的客体

防卫过当的客体是不法侵害人的法益，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是保护对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外的依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。

(二)防卫过当的客观方面

防卫过当