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对制约行政诉权保护若干问题的思考

[论文提要]

诉权的保护是近年来实务界的一个热点话题。狭义的诉权仅指民事诉权，而广义的诉权应包括民事、刑事和行政诉权。诉权是一项独立的权利，不包含“胜诉权”。诉权的主要内容包括起诉权、请求裁判权和获得公正裁判权。诉权是一项基本人权，是一项宪法性的权利，也是一项公法权利。行政诉权与诉权是种属关系，具备了诉权的共性又具鲜明特色。实践表明，行政诉权的保护较为薄弱。受行政诉讼司法体制先天不足、公民权利意识不强、行政主体宪政观念淡薄、法官独立性弱化、受案范围狭窄等因素限制。据此提出了出路思考。

诚如某学者所言，法学话语中的“理念”，“更多地被理解为人们对法律制度的认识和观念”，“比一般的认识和观念更具有稳定性、原则性和基础性……反映了一种理性的思考。”基于认识的多维性，法学理念绝不可能是单一的，从宏观、中观、微观等不同角度就会产生不同的理念。近现代法治进程中，形成了司法权具有被动性、中立性、终局性、公平优先性等等理念，理清了与另两种国家权力：立法权和行政权的性质之别。也由于司法权的特殊属性，人们对司法救济寄予极高期望。“民众有获得司法救济和公正审判的权利是现代法治国家的一项基本特征，也是司法权威和尊严的力量来源。”反观我国行政诉讼制度，起步较晚，受宪政体制、法律规制、文化观念、角色意识等诸因素影响，对行政纠纷所能给予的司法救济不尽理想，最直接体现在行政诉权的保护上。笔者拟就此作些探讨。

一、诉权与行政诉权辨析

诉权概念源于罗马法。在当时诸法合一的情况下，诉权与诉讼、诉权与权利不分。“每一种诉讼形式都代表着一种诉权，每一诉权即为一种司法救济途径。”但是随着诉讼法学与实体法学的分离，自19世纪前半叶德国普通法末期始，形成了西方近现代的诉权理论。但此间诉权所指均为狭义上的民事诉权，产生近代最具影响的三大诉权学说。

1、私权诉权说。该说认为诉权主要是基于私法而产生的权利，是私法上权利的作用和效果，是权利主体指向义务主体的一项私权。私权诉权说的诉权主体仅限于原告，诉权归于实体权利。该说以德国法学家萨维尼、乌印特侠伊道、翁格等为代表。

2、抽象诉权说。相对于私权诉权说而创立，又称抽象的公权说或形式的诉权说。该说认为诉权是要求法院作出公正判决的公法上的请求权，是不依赖任何实体条件而存在的公法权利，是人权所不可缺少的组成部分。任何人只要具有诉讼权利能力，均可诉请法院作出裁判，而不论起诉理由是否成立，民事权利是否被侵犯。该说以德国的德根科宝、俄国的高尔敦为代表。

3、具体诉权说。又称具体的公权说、实质的诉权说。认为诉权是要求法院作出有利于自己的、具体的胜诉判决的权利。该说以德国的拉邦德、瓦赫为代表。上述三说的理论对现代诉权理论的发展奠定了基础。应该说，诉权的产生和发展是人类社会进步的产物，其内涵亦随社会变化而扩展。近年来对诉权理论的研究日益引起我国学者的重视。显然，置于我国的法律语境，从广义研究诉权（本文即采广义说）更具有现实意义。即广义的诉权应包括民事、刑事、行政诉权在内，而不仅指民事诉权。因为“诉权一旦被广泛认可为公民或其他社会主体的基本权利，社会冲突就会尽可能地被纳入司法程序解决。”“对诉权的全面肯定，能够引起全社会对诉权的重视，有助于权利意识的生成。”这正契合了时下实施依法治国方略，推行以民为本的执政理念。

从广义上的诉权而言，三大诉讼程序各有特点，启动诉讼程序的方式各异，但在保护公民的权益方面，三大诉讼是相同的。概而言之，笔者认为，诉权是当事人为保护其实体权益或确认实体权利义务关系，依法律程序，请求法院对其主张予以公正审理并作出裁判的权利。对诉权概念的分析，其包含：1、发动诉讼的权利，通称起诉权。此乃基本内容之一，但非必要内容。如民事诉权以起诉权为必要，而对刑事诉讼中的被告人虽无起诉权，但并不排除其维护自己合法权益的权利。2、诉权与实体权益和实体权利义务关系紧密相联，但并不以实体权益和实体权利义务关系是否真实存在为前提，是一项独立的权利，其不包含“胜诉权”。3、诉权是专指请求法院裁判的一项权利，申请复议、申请仲裁的不在此列。此乃诉权的核心。任何诉权享有者均可得行使，而不论其是否发动诉讼程序。4、诉权的目的是得到公正裁判的一项权利。其保证在于司法程序特有的独立性、中立性、对抗性和自治性，优于其他程序，故当权利主体的权益受到非法侵害获得司法救济成为可能。5、诉权为双方当事人所享有。诉权作为一种救济权，与实体权益相随。司法运行的方式具有对抗性，诉讼双方都有实体权益，就理当同享有诉权，均可请求法院裁判，维护自己的合法权益。如《法国民事诉讼法典》第30条规定，诉权，对于提出诉讼请求的人，是指“请求法官就该诉讼请求之实体听取其意见陈述，以便由法官裁判该请求是否有依据的权利”；对于他方当