最高院法官：《新建工司法解释（一）》的理解与适用.docx

最高院法官：《新建工司法解释（一）》的理解与适用

展开全文

来源丨最高院民一庭《民事审判指导与参考》

作者丨谢勇最高院民一庭法官

声明|本文仅供交流学习，版权归原作者所有，部分文章推送时未能及时与原作者取得联系，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知删除。

一、建设工程施工合同司法解释的制定和清理过程

1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）就建设工程合同专设一章即第十六章，对建设工程合同作出规范。该章规定的建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。其中，司法实践中遇到最多、涉及利益主体最多、争议最多、处理难度最大的是建设工程施工合同纠纷。针对司法实践中出现的问题，为贯彻中央方针政策和正确适用法律，最高人民法院在总结司法实践经验的基础上，制定了一系列司法解释。

2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称2002年《建设工程价款优先受偿权批复》)，就建设工程价款优先受偿权的效力等级、可优先受偿的建设工程价款范围、建设工程承包人行使优先权的期限等问题作了规定。该批复虽然只有5条，但对司法实践产生了深远影响，尤其是关于围绕建设工程设立的各类权利的效力等次排序，对执行异议和执行异议之诉的办理影响深远。

2004年9月29日，最高人民法院审判委员会第1327次会议通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004）14号，以下简称2004年《建工解释》)。最高人民法院作出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑：是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。建筑市场投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。该问题引起了党中央和国务院领导的高度重视，已经采取专项措施矛以治理。该解释主要是从法律上提供更加明确有力的保障。二是于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等。不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。2004年《建工解释》的内容主要包括以下几方面：一是关于合同效力的规定，包括建设工程施工合同无效的情形、合同无效建设工程经验收合格和不合格的情形下如何结算工程价款、人民法院可以适用民法通则有关规定收缴当事人非法所得的情形，建设工程竣工前承包人已经取得与承接建设工程相符的资质等级不能认定合同无效，建设工程施工合同中的垫资约定有效，劳务分包不是转包应当认定有效的规定；二是关于合同解除的规定，包括发包人、承包人有权行使合同解除权的情形、合同解除的后果等方面；三是关于合同履行的规定，包括对工程价款结算、工程质量、工期、欠付工程价款利息、黑白合同、工程造价鉴定等方面的规定；四是程序性规定，主要包括建设工程施工合同应以施工行为地为合同履行地，总承包人、分承包人、实际施工人就工程质量对发包人承担连带责任，在一定条件下实际施工人可以以发包人为被告提起诉讼等方面的规定；另外还包括保修责任和解释时间效力的规定。

2018年10月29日，最高人民法院审判委员会第1751次会议通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号，以下简称2018年《建工解释》）。制定2018年《建工解释》的主要背景是自2004年《建工解释》实施以来，建筑市场发生了新变化，工程建设项目审批制度改革试点工作有序推进，工程总承包模式加快推进；司法实践出现了新问题，合同效力问题、鉴定问题、损失赔偿问题、优先权行使条件问题、实际施工人权利保护问题等缺乏统一裁判标准；建筑市场管理政策有了新突破，例如，2018年3月，国家发展改革委颁布《必须招标的工程项目规定》，大幅度提高了必须招标工程的金额，2018年5月，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，对民间投资的房屋建筑工程，试行由建设单位自主决定发包方式，2018年9月，建设工程施工合同备案制度取消。为让司法审判与建筑领域新的经营方式、管理政策相适应，积极应对建设工程司法审判中面临的挑战，指导全国法院加强建设工程施工合同纠纷案件审判工作，最高人民法院制定了2018年《建工解释》。该解释就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。

2020年5