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建设工程合同溯源及特点研究

1、建设工程合同制度的历史发展考察纵观西方大陆法系国家（或地区）之民法典,建设工程合同并非一类独立的合同类型,不动产的建筑施工合同、修缮合同与完成一般工作成果的合同一样,都在“承揽合同”中加以规定（法国民法典除外）[1],即承揽合同包括动产承揽和不动产承揽,没有将完成工作成果为建筑物（或称工地工作物、不动产）的承揽合同与其他承揽合同加以区分,在法律适用上具有同一性。因此,全面了解建设工程合同,应从承揽合同开始。1.1承揽合同的立法发展承揽合同是以完成一定工作为目的的合同,其中,承揽人提供的是劳动,定作人提供的是劳动报酬。在人类历史上,出现承揽合同的原因有二：一是合同双方当事人地位已经平等,任何一方都不能依凭暴力占有另外一个人的劳动；二是社会分工的形成和发展,使不同的人有不同的专长。因为承揽合同是与人们日常生活密切相关的合同形式,为人们生活所必须,所以,早在罗马法中即有关于承揽合同的规定。1）罗马法上的承揽合同。在罗马法上,承揽合同被纳入租赁合同中,成为租赁合同的一种。罗马法上的租赁可分为物的租赁（相当于现在的租赁合同）、劳务租赁、工作物的租赁（承揽人将

系加以规范。4）德国、日本等国和地区民法典中的承揽合同。翻开德、日各国民法典,债编“承揽”中均没有对建筑物（不动产）的承揽作出专门规定,而是把它视为承揽合同的一种,仅做了个别条文的规定。如建筑承揽人保全抵押权（德国民法典第648条）；建筑物瑕疵担保责任的特殊存续期间（日本民法典第638条、意大利民法典第1668条）；建筑物定作物解除权的丧失（台湾地区民法典第494条）等,此外,再无特别规定。除法律有特别规定外,建筑物的承揽应适用承揽合同的一般规定。5）前苏联及俄罗斯民法关于建设工程合同的立法发展。前苏联把建设工程合同称为基本建设包工合同,并在民法典中将《基本建设包工》列为独立一章,位于《承揽》之后。表明该法典已将基本建设包工合同作为一种独立的有名合同加以对待,虽然在理论上,学者亦承认基本建设包工合同是承揽契约的特别种类[6].在法律规定上,基本建设包工是以法律的特别计划为前提,合同的标的是列入计划的项目（基本建设）,承包人必须是有建设能力的组织,合同的订立和履行应当根据苏联部长会议所制定的规程或依照它所规定的程序进行。法律还规定了基本建设的特别拨款程序以及监督管理。正是上述特征,使得苏联民法中基本建设包工合同与承揽合同截然分开。按苏联民法理论,基本建设包工合同的主体是公有企业、组织,属典型的经济合同。在苏联,国民经济中的合同是为计划服务的,经济合同的使命不过是完成或超额完成国民经济计划这一事业,为巩固国民经济中的经济核算制与合同纪律而服务的[7].虽然在苏联,几乎所有的合同都可被认为是执行计划的工具,但从建设工程合同的特殊性看,仍没有哪一种合同类型在计划性和国家管制方面比其更为强烈。1995年颁布的《俄罗斯民法典》将建设包工合同并入承揽合同,并区分为日常生活的承揽、建筑承揽、完成设计和勘察工作的承揽等类型,它不再将建设承揽作为与承揽合同并列的一类合同,而是其作为一种特殊的承揽合同,实质上仍将建设工程合同与承揽合同区分[8].1.2我国建设工程合同的立法发展长期以来,民法学界对建设工程合同的称谓不一,其一为基本建设工程包工合同、其二为基本建设工程承包合同、基本建设工程合同、基本建设工程承揽合同。工程建设合同与建设工程承包合同两者并无较大区别[9].建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。承包人是指在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工的一方当事人；发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行勘察、设计、施工等工作的建设单位。由于一项工程须经过勘察、设计、施工等若干过程才能最终完成,所以建设工程合同包括勘察合同、设计合同、施工合同。这几种合同分别是由建设人或承建工程的总承包人与勘察人、设计人、施工人订立的关于完成工程的勘察、设计、施工等任务的协议。我国原《经济合同法》第18条已将工程建设合同作为不同于承揽合同的一类新的合同,在《中华人民共和国合同法》中,也把它作为一类合同单独规定。将建设工程合同从承揽合同中分离出来,并非我国民法之首创,和其他各法律制度一样,其思想渊源来源于前苏联民法。在我国建国初期,社会主义国家的性质及法律制度的缺乏使得移植前苏联的法律制度具有可能性和必要性。应该说,我国对苏联法律的移植是从制度到理论层面的全面移植。建设工程合同作为被移植的庞大的法律体系中的一个“枝叶”,当然也一并被移植,以至一直被传承继续。在理论上,建设工程合同的计划性至今仍被反复强调、争论,没有实质性的突破。为明确建设单位和勘察、设计、施工等单位的职责,分工协作,共同完成国家建设任务