“生死同心”与合伙契约.doc

PAGE/NUMPAGES

“生死同心”规则与我国之合伙契约制度

滕威?

?中国法学会会员，首批全省审判业务专家，江苏省淮安市淮阴区人民法院审委会委员，研究室主任。

【内容摘要】合伙人之所以能够合伙经营，主要是依靠合伙人之间的诚信，合伙也因此而不同于公司而具有较强的“人合性”.合伙人之间的人合性,注定了他们在合伙的事业或合伙利益的取向上，要相互信任、同心同德,团结一致,生死同心。实践证明,合伙中的“生死同心”制度能够一直延续至今并为许多国家所采用，是具有其独特的文化背景与深刻的历史内涵的。“生死同心”制度与当代合伙具有天然的联系，其连结的基础就是合伙人之间所订立的诚信契约.

【关键词】生死同心诚实信用合伙契约

“生死同心”原本是连带责任的基础思想，若追溯此思想的发展，当以日本奈良朝末正仓院文书中借据内“生死同心”的约款为嚆矢。在该契约中就应用了与当今所谓连带责任同一意义的文字,如“若三人中一人缺者，同心偿还。“此中人若有缺,留人等同心如数偿还.”“二人同心,生死无缺”等.在这些约款中,“起先约定生死同心之债务,第一，现就各自的负担部分(但无特约者，此负担部分平等分配）任履行之责；第二,如有他债务人未能履行其责任者，则就其未纳部分代为履行其责任.只是有一点,即“生死同心”的制度，在规定各自的负担部分这一点上,是有连带性的制度，但在超出各自的负担部分者负担代偿义务时，却是有保证债权的意味的，以担保的观念为基础的制度。【日】土肥武雄：《合伙股东责任之研究》，李培皋叶致中译，中国政法大学出版社2004年版，第31页。在中国，对于债务清偿一直实行的是严格的制裁主义.其连带责任,一方面作为防卫自己的手段,尤其是以血族的团结去经营共同事业的组织中,具有共同危险由各成员去分担的报偿思想，另一方面,合伙人往往只看到合伙利益而看不到责任，对商业往来上各自应付的责任的增大有逃避的现象,不想负担其连带责任。而通过合伙契约进行规制，并不能从根本上解决问题,就还需要通过制定法律进行规范.民国十九年五月的民法第六百八十一条中就规定，“合伙财产不足清偿合伙之债务时，各合伙人对于不足之额，连带负其责任。可见,合伙人之间这种同向联动的关系，注定了他们在合伙的事业或合伙利益的取向上，要相互信任、同心同德,团结一致,共负盈亏，并将此“生死同心”之约,订立在合伙契约中。实践证明，这样一个“生死同心”式的合伙制度一直延续至今并为许多国家所采用，一定具有其独特的文化背景与深刻的人文内涵价值,必须挖掘。本文便试图从这个意义上作如下尝试。

【日】土肥武雄：《合伙股东责任之研究》，李培皋叶致中译，中国政法大学出版社2004年版，第31页。

一、古代诚信文化在合伙制度中的传承

我国古代的儒家文化，也是对合伙顽强生命力的一种诠释。在春秋战国时期，城市、市场、贸易和货币都有相当的规模。那时,固然缺乏调整民事法律关系的独立的法典法,但这方面的习惯发还是相当丰富的。这些习惯法基本上都是以“礼”的形式出现的.然而，习惯法要得到正常的运行,并保持其连续性，更得强调其作为指导思想和内在精神的基本原则。在这方面，儒家思想堪称是行家里手。俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1999年版，第271~272页。我国的儒家文化,通过五千年的积淀,底蕴深厚，博大精深,内涵丰富。儒家思想是由我国伟大的思想家、教育家孔子创立的,其思想体系的核心是“礼”与“仁”,在二者结合的基础上,建立了一套政治伦理学说。“礼”

俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1999年版，第271~272页。

从这一点可以看出，“礼”的思想虽然有利于维护合伙人的个人利益服从合伙整体利益，但不利于形成平等、民主的合伙精神,合伙人很难超越其等级观念及其血缘关系，易压制合伙人的积极性与创造性.而“仁”则是孔子在伦理方面的思想体系。“仁者爱人”,这是关于个人道德修养和处理人际关系的道德准则。从《论语》看，包含着“恭”、“宽”、“信”、“敏”、“惠”、“勇”、“智”、“孝悌”、“刚毅”、“木讷”、“敬”、“忠、“恕”、“直、“逊”、“义”、“好学”等品德。它所体现的是一种高尚的道德境界，而这些高尚的境界是搞好合伙需要具备的基本品质特征。如其中的“宽”、“信”,就要求合伙人之间要待人以宽厚，彼此诚信，才能有助于形成通力合作,相互依存的关系.

再比如“忠”，造就了合伙成员对合伙的忠诚,使其产生归属感，自觉地把自己的前途与合伙组织的命运联系起来。张世兴梁牧：《论儒家文化对合伙文化内涵的影响》，载《会计之友》2008年第12期。《中庸》的作者指出：“诚者,非自成已而已也，所以成物也。成已，仁也；成物，知也；性之德也,合内外之道也，故时借之宜也.”其大意是，诚不仅仅是完成自己的修身养性，而且还要使天下万物都能发挥各自的本性.完