工程施工建筑施工挂靠的认定及纠纷处理.pdfVIP

工程施工挂靠的认定与纠纷处理

一、问题的提出

在建筑市场的勘察、设计、施工、监理等领域，广泛存在被人们形象地称之

为“挂靠〞的行为。深入探讨挂靠行为的法律特征、法律性质、认定标准、法律

适用等问题，已为查处该行为及正确处理其纠纷所必需。

二、挂靠的定义

何谓挂靠，至今并无法律规定、行政法规或司法解释予以明确，但其根本含

义几近俗成。人们一般将挂靠理解为他人以*单位的名义开办企业，或者以*单位

的名义承揽业务，进展赢利活动。

从字面上理解，“挂靠〞有挂名、依靠之义。从这个角度，我们可以将建筑

活动中的挂靠行为定义为：所谓挂靠，是指单位或个人以赢利为目的，以*一勘

察、设计、施工、监理单位的名义承揽勘察、设计、施工、监理任务的行为。

在上述领域中，施工挂靠现象最为严重。有鉴于此，笔者谨以施工挂靠为对

象，力求把握挂靠行为的法律特征、法律性质、认定标准、法律适用等问题。

三、挂靠的法律特征

一般而言，施工领域的挂靠行为具有如下法律特征：

〔一〕挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格

但没有具备与建立工程的要求相适应的资质等级

z

挂靠人没有从事建筑活动的主体资格；或者虽有从事建筑活动的资格但没有

具备与建立工程的要求相适应的资质等级；或者虽有从事建筑活动的资格也有具

备与建立工程的要求相适应的资质等级，但缺乏良好的业绩，这是挂靠人寻求以

他人名义承揽业务的外在主因。

〔二〕被挂靠的施工企业具有与建立工程的要求相适应的资质等级证书，但

缺乏承揽该工程工程的能力和手段

由于经营机制旧僵化、资金缺乏以及建立领域存在较为严重的贪腐现象等原

因，很多企业特别是老国企缺乏承揽该工程工程的能力和手段，为了维持企业生

存和运转，有的被挂靠施工企业被迫允许他人以其名义承揽业务。也有的施工企

业系因为对挂靠的性质和危害认识缺乏，认为通过允许他人以其名义承揽业务可

扩大市场占有率而同意挂靠。

〔三〕挂靠人以被挂靠施工企业的名义订立及履行合同

挂靠人以被挂靠的施工企业的名义订立及履行合同，这是挂靠行为最重要的

法律特征。

通常，挂靠人以被挂靠的施工企业的名义承揽到施工任务后，自行组织施工，

并向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费〞；而该被挂靠的施工企业也只

是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费〞而不实施管理，

或者所谓“管理〞仅仅停留在形式上，不承当技术、质量、经济和平安生产责任。

z

近年来，随着加强了对建筑工程质量、平安生产的管理力度，出于对建筑工

程在质量、平安生产等方面可能出现严重问题而被追究法律和经济责任的担忧，

有的被挂靠施工企业不得不组织技术、质量、经济和平安生产方面的管理人员，

进驻施工现场实施管理。在此情形下，挂靠人与被挂靠的施工企业一般都会约定

进驻施工现场实施管理人员的报酬及相关费用由挂靠人承当；“管理费〞仍需向

被挂靠施工企业交付且盈亏均归属于挂靠人。由此可见，即使在这种情况下，挂

靠人与被挂靠的施工企业的权利义务较常态挂靠有所差异而已，双方的关系为挂

靠关系的本质并未改变。

四、挂靠的法律性质

?建筑法?第二十六条第(二)款规定，“制止建筑施工企业超越本企业资质等级

许可的业务围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。制止建筑施

工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以

本企业的名义承揽工程。〞本条可以理解为系针对挂靠行为而作出的规定。

从行政法的角度而言，挂靠是一种违反行政管理规定，扰乱建筑市场管理秩

序、应承受行政处分的行为。从民法的角度而言，挂靠是一种挂靠者与被挂靠者

恶意串通，欺诈招标人〔发包人〕并损害其利益的行为；也是违反法律强制性规

定依法应属无效的民事行为。

五、挂靠的认定

z

挂靠者与被挂靠者为躲避建立行政主管部门的查处，在缔约建立挂靠关系时

通常十分隐蔽，外人不易察悉，更难以取证。至今并无法律、行政法规或司法解

释对何谓“挂靠〞作出规定，也是难以认定及查处“挂靠〞行为的重要原因。

“挂靠〞作为一种具备特定含义的法律名词，较早前出现于建立部的规性文件?

1999年整顿和规建立市场的意见?中。该意见指出，“躲避工程招标投标，同体

监理，