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招商引资协议法律问题分析

建设服务型政府，政府的行政作用不再只限于维护社会的公共秩序以及由悲观的保证财政收入向积极的发展经济、公共服务等方面发展。各地政府都用“招商引资”这种手段来替代本来以命令强制为特性的行政行为，且以“招商引资”作为政府绩效考核的重要标准之一，在“招商引资”的实践中政府以法律、规范性文献、会议纪要、单方面作出的优惠承诺或政策为支持与投资者签订招商引资协议。

在具体实行“招商引资”的过程中，如何从法律角度界定政府招商引资协议的法律性质与法律效力，如何区分两者的关系，事关“招商引资”工作的进行，下面笔者对其进行简要分析。

一、招商引资协议

招商引资协议的重要表现形式为招商引资的过程中政府提供地方优惠政策扶持或承诺，投资方独立投资、融资。投资方式上采用：合约—投资—征地—建设—融资—产业—收益的流程。实行过程直接涉及政府的各职能部门，如：国土资源、工商税务、建设规划、拆迁补偿等。其显著特性就是，协议的一方是政府或政府授权的有关部门。这一特点使得招商引资协议与行政协议很相似。

（一）招商引资协议的性质

目前，我国没有法律法规对招商引资协议的性质作出明确的界定。在理论界，对“招商引资”的协议性质也说法不一，重要有以下三种说法。

1、行政协议说认为协议一方当事人是政府或者政府授权的有关部门，在协议的内容里也有政府运用行政的手段，为投资方提供“超国民待遇”的服务或给予对方优惠政策。招商引资协议中的双方不是平等的民事主体。

2、民事协议说认为招商引资协议中的签约主体双方虽然不是平等的民事主体，但是在协议的签订过程中双方是通过协商后，才最终签定互利共赢的招商引资协议的，这是完全符合民商事协议的构成要件。因此，可以这么认定，在签招商引资时，政府是普通的民事主体而非行政主体，所以此协议应当是民事协议。假如出现纠纷，应合用《协议法》及相关民事法律、法规来解决。

3、混合说认为：招商引资协议的性质既不是典型的行政协议，也不是典型的民事协议，应属于兼有行政、民事行为的诺成性混合性质协议。

我国的行政协议归纳起来可以分为两种。一种是政府机关之间或政府机关与其所属人员之间的签订的行政协议这类协议不具有民事性质。此外一种是政府机关与平等当事人之间订立的协议这类协议具有民事性质的行政协议。笔者认为招商引资协议应属于第三种。

（二）民事协议和行政协议的区别

民事协议是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。《民法通则》、《协议法》对此有完备的规定。

行政协议是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目的，以行政法律关系为协议标的，发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。其他国家对于行政协议的辨别标准与法律合用各有各的特色，也是处在不断的变化中。采用单一的抽象标准往往很困难。由于在招商引资协议中，夹杂着民事、行政成分，难以通过某一抽象的单一特性来辨认的，所以大多数国家都采用复合标准来区分。

我国立法中并未确立行政协议这一制度，相关的法律和行政法规中并没有行政协议这一术语。最高法[2023]2号《关于规范行政案件案由的告知》中罗列的具体行政行为涉及行政协议，行政协议被明确确认为是我国行政诉讼的案由之一。

招商引资协议中既有民事因素，也夹杂着行政因素，我们不能对其性质一概而论建议从以下判断其法律性质：

对于招商引资协议的性质的判断关键在于招商引资协议中权利义务的指向即招商引资协议的核心目的。假如招商引资协议的核心指向是某一民事法律关系，而政府承诺的优惠政策等是其应履行招商引资协议自身的义务，是围绕某一民事法律关系服务，具有营利性质，并非向社会提供公众无偿开放的公共服务。主体一方虽然为行政机关，但协议相对人在订立协议及决定协议内容等方面仍享有充足的意思自治，并不受单方行政行为强制，协议内容涉及了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意，且协议的目的是非公共利益，则此协议是民事协议。至于协议涉及的相关行政审批和行政许可，属于协议的组成部分，为协议履行行为之一，不能决定协议的性质，协议并非仅就行政审批或行政许可事项自身进行约定。从订立协议的目的、内容、订立和履行等方面看，招商协议假如具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事协议。

行政机关在订立协议中享有积极性权利，拥有行政优益权是必要的。但是协议所预期的特定行政目的的实现，事实上取决于行政机关与相对人各自切实履行彼此的义务。鉴于该类协议行政权的行使状况，要限制行政优益权，对行政优益权加以类型化、固定化，并且载明在行政契约上，接受司法审查。

（三）招商引资协议的法律效力

在招商引资过程中，地方政府为了吸引投资方，制订了大量吸引投资的优惠政策，但要注