发包人拒签合同.docx

中标告知书发出后拒绝与承包人签订施工协议本案发包人应承担何种法律责任?

在现实中，经常会出现发包人(招标人)进行工程招标，承包人投标后顺利中标，发包人向投标人下发了中标告知书，但是发包人随后反悔一直迟延与承包人签订施工协议，从而导致双方发生纠纷。那么中标告知书下发以后，发包人拒绝与承包人签订施工协议，究竟应承担何种法律责任？《招标投标法》对此规定得比较模糊，该法第45条规定“中标告知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，但到底承担什么法律责任，这个条款并没有阐述清除。就法律层面而言，拒绝签订书面施工协议只也许导致以下两种法律后果：

一、承担违约责任的法律后果

这种观点认为由于施工协议成立并生效，而发包人拒绝履行施工协议应承担违约责任。根据《协议法》规定，发包人不履行协议义务或者履行协议义务不符合约定，应当承担继续履行、采用补救措施或者补偿损失等违约责任，鉴于发包人坚持拒绝签订书面施工协议，承包人可以规定解除双方之间的承发包协议关系并规定发包人补偿经济损失，涉及协议履行后可以获得的利益(即可得利益损失)，例如承包人正常履行施工协议可以取得的收益(比如合用定额取费的法定利润率)。

二、承担缔约过失责任的法律后果

这种观点认为由于施工协议并未生效，发包人只需承担缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在订立协议过程中，一方或双方当事人违反了诚实信用原则而负有的先协议义务，导致协议不成立，或协议虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤消，给对方当事人导致信赖利益的损失时所应当承担的民事补偿责任。由于发包人承担的是缔约过失责任而非违约责任，因此承包人仅可以规定发包人补偿为工程投标而开支的必要费用，比如标书编制费、差旅费等等。

上述这两个法律后果有着天壤之别。那么，发包人拒绝与承包人签订书面施工协议，究竟应当承担什么法律责任呢？

在此，我们一方面需要了解协议生效的法律概念。

(一)提请大家注意，发包人发出的招标文献只是邀约邀请，并不构成邀约，即发包人发出希望承包人对某个工程进行投标的意思表达。承包人提交的投标文献构成邀约，即承包人希望承接工程而明确提出订立协议的意愿。发包人通过评标后拟定承包人中标并下发中标告知书，构成承诺。

(二)《协议法》第26条规定，承诺告知到达要约人时生效。这就是承诺生效的“到达主义”，即中标告知书发出时就生效，对中标人和招标人产生法律约束力，《中华人民共和国招标投标法》第45条也规定“中标告知书对招标人和中标人具有法律效力。

(三)《协议法》第25条规定”承诺生效时协议成立“，第44条规定”依法成立的协议，自成立时生效。“

按照上述观点，既然中标告知书已经下发，就意味着承诺已经生效，既然承诺已经生效，就意味着协议已经成立，既然协议已经成立，就意味着协议自成立之日起生效。那么，施工协议是不是随着中标告知书下发而成立并生效呢？法学界对此存在很大争议，

第一种观点(主流观点)：协议未生效，只能规定发包人承担缔约过失责任。

持这种观点的人认为，《协议法》第270条规定，”建设工程协议应当采用书面形式“，《建筑法》第15条规定”建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面协议，明确双方的权利和义务“，而《招标投标法》第46条也规定”招标人和中标人应当自中标告知书发出之日起三十日内，按照招标文献和中标人的投标文献订立书面协议“，因此《协议法》第270条、《建筑法》第15条、《招标投标法》第46条所指的”书面协议“显然是指在中标告知书下达后双方另行签订的书面格式协议。由于发包人拒绝与承包人拒绝订立该书面协议，因此双方之间尚未签订协议，既然协议都没有签订，何来生效一说。鉴于承发包双方之间的施工协议关系并未生效，由于承包人只能规定发包人承担缔约过失责任。

第二种观点(非主流观点)：协议已经生效，发包人需向承包人承担违约责任。

持这种观点的人认为：尽管《协议法》第270条强调施工协议应当采用书面形式订立，但是关于什么是书面形式，绝不仅仅限于一个纸质的协议文本，由于《协议法》第11条明确规定，”书面形式是指协议书、信件和数据电文(涉及电报、电传、传真、电子数据互换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式“，因此，投标文献、中标告知书都属于书面形式的一种。就某一个工程的招投标过程而言，发包人的招标文献里附有所有协议条款，承包人在投标文献里面承诺无条件响应招标文献的所有内容，即承包人认可了招标文献所附协议条款的所有内容，承包人的投标文献构成邀约，而发包人通过招标评审后对中标人下发的中标告知书构成承诺，且中标告知书里已经具有了施工协议的最重要条款(涉及协议价款、工期)。有了邀约，有了承诺，有了所有协议条款，协议生效的所有要件都已经具