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董事的信托义务研究——从制度协调的视角调控董事行为的一种尝试

徐卫东吉林大学法学院专家,祝杰吉林大学法学院

关键词:信托/注意义务/忠实义务

内容提纲::董事与公司的关系并不是一种单一的关系。在功能论的视角下,董事与公司存在着各种不同的法律关系,董事的行为亦因此而受到不同法律的多重和全面的调控。董事的信托义务就是在董事与公司的信托关系下的通过信托法调整的结果。通过对董事的信托义务的研究,我们可以细化和进一步董事的注意义务与忠实义务,从而使董事行为的法律调控问题在立法和司法上得以更好地解决。

一、董事与公司不仅仅存在一种关系

(一)单一的视角——对以往董事与公司关系的描述

公司日益成为经济生活的主导的同时,也日益成为董事控制下的公司。董事与公司的关系成为解决公司治理的基础和关键。关于董事与公司的关系,学说上有不同的主张:

1.信托关系说。信托关系说起源于英国初期的合股公司是依衡平法的信托方式而设立的这样一个法律事实。信托关系说认为,“董事是被选任为代表公司股东的利益而管理公司事务的人。这是一种信托职位,该种职位一旦被董事承诺承担,则董事负有充足地和完全地履行他们所承担的义务的职责。因此公司股东作出的公司股份或其他任何财产任由公司董事处置的决议事实上是一种将此种财产交由信托人处置的决议;也就是说,被信托而对此种财产负有管理责任的人必须在授予他们职权的范围内以最适于他们的信托受益人的利益的方式予以处置。”[1](P33)但是,董事并非严格意义上的信托人。公司的财产归公司所有而非董事或董事会所有,公司董事作为公司的财产管理人其职责是积极地运用财产谋取利益,而非像信托关系中受托人那样限于悲观的保管受托财产之完整。这也是信托关系说受到的重要批评。

2.代理关系说。代理关系说认为,董事是公司的代理人,他以公司的名义进行活动,而不承担个人责任[2](P172)。代理关系说是建立在法人拟制说的基础之上的。既然公司是一个拟制的主体,公司只能通过董事会的行为才干与第三人建立关系,从而取得权利承担义务。由此董事董事会也就自然地被视为公司的代理人[3](P43)。由于董事的权力日益膨胀,代理关系说亦受到了置疑。由于董事与股东之间的关系的确有别于代理人与本人之间的关系,本人通常有权指挥其代理人的行为,而股东在事实上却很难控制董事。

3.委任关系说。该说主张董事与公司的关系是委任关系。所谓委任,指当事人约定一方委托他方解决事务,他方承诺解决的契约。依委任关系说,董事可因公司委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权,董事可依公司委任解决公司事务[4](P206)。委任关系说重要以日本、我国台湾的立法及学说为代表,我国法学界亦有人主张此种学说和见解。对我国立法体系而言,并未在私法中正式规定委任条款,这使得委任关系说在立法的层面上失去了意义。

4.协议关系说。该说认为董事是公司的独立订约人。既然董事由于对公司提供服务而领取报酬,董事也就必须接受由协议所附加的承担[5](P27)。董事应当拥有一定的技能,并应按照协议的规定尽一定的勤勉和注意义务。而董事与公司所订立的协议正是公司的章程。

(二)寻求意义——一种方法论的更新

从本质而言,董事与公司的关系是一个比较法的问题。按照CoenvanLaer的观点[6](P22),比较的概念涉及外延的概念(extentionalconcepts)、功能的概念(functionalconcepts)和内在的概念(immanentconcepts)三种形式。董事与公司的关系的界定在考虑内在的概念的同时,更应当立足于功能的概念的比较。不同体系的法律规则对人的行为产生不同的影响。功能的概念的比较的起点不在于法律的自身而是法律规则所要解决的社会难题。对的结识董事与公司的关系,必须立足于功能的概念的比较方法,弄清两者关系的意义。这是认清董事法律地位的主线。我们认为,研究董事的法律地位的意义重要有两点:

1.解决对董事的权力制约问题。实现公司内部权力机关的互相制约和平衡是公司治理结构的首要命题。但是,我们的研究却表白,董事会在公司中事实上享有至高无上的权力。单纯的公司法的制度设计主线无法解决对董事的权力的制约问题。但是董事会的权力日益膨胀已经危及到经济生活自身。我们通过董事与公司关系的论述,就是要寻求法律制度之间的切合点,找到制度之间在功能上互相补充与完善的合理根据。

2.解决董事与公司的利益冲突。无论董事与公司在事实上处在何种关系,我们都无法回避董事与公司的利益冲突问题。“一个人或多人(委托人)根据协议聘用另一人(代理人)代表他或他们解决公司事务,代理人拥有决策权。假如双方都是功利最大化者,便有充足的理由相信代理人将不也许总为委托人的最佳利益采用行动