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条质疑论反担保-《担保法》第四

论反担保

——《担保法》第四条质疑

陈小君、樊芃

《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”显然，此法律条文的用语十分简洁、精炼，更重要的是其不容置疑。但是，它到底要告诉我们什么呢?也就是说，从担保法的机理和司法实践的角度看，它到底表现和揭示了什么问题?又能切实地解决什么问题?本文正是基于该出发点，对我国反担保诸问题进行了一定的思考，以就教于方家。

一、反担保与担保之实质的一般性辨析

反担保的概念，无论是罗马法还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度均未见记载，但在今日国际贸易的实践中偶见提及，并将反但保作为与借款担保、保释金担保、票据担保等并列运作的一个担保种类。[1]唯《担保法》则直接明朗地界定了反担保的内涵。《担保法》颁行后，有代表性的著述认为：反担保是指债务人对为自己债权人提供担保的第三人提供的担保，[2]或指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人提供的担保。[3]上述两种定义都一致认为反担保是担保之一种，债务人是反担保关系中的担保人，第三人为担保权人。然而，从这样的原理剖析中，我们只能看到，反担保就债务人与第三人的关系来说也不过是一般意义上的担保，即相对于原始担保(第三人就主债权设立的担保)而言的。反担保仍然具有定限物权、从权利以及价值权和变价权的特征，也完全符合一般担保所具有之不可分性和物上代位性的性质。如此识别，完全可以说反担保与担保本不应也确无质的差异，只是在形式和用语上与担保相左，因而，反担保之称谓仅具有一种界别的作用。

但是，作者的认识并非法律条文已经和所能昭示的，“第三人……可以要求债务人提供反担保”。这种强调性条款足以使人认为债务人提供的是“反担保”而不是“担保”，反担保肯定是区别于担保且有其特殊之规定性的。并且，这一认识可以立刻从《担保法》第4条第2款中得到印证。如果立法者也认为反担保是担保的话，又何须说“反担保适用本法担保的规定”呢?立法者显然在该法中有意将担保与反担保加以区分，肯定地将反担保作为特殊制度加以规范。或许有人会说：“这不过是个小问题，这种表述并没有引起什么‘误解’，不必钻牛角尖”，那么，我们可以先把它暂且搁一边，通过后面的讨论再来加深领

基于此，在原始担保方式为保证的情况下，反担保只能采用抵押、质押或定金的方式，而且可以排除是债务人之外的第三人为保证人提供抵押或质押担保的情况。既然债务人可以为第三人就自己的财产设立抵押、质押或定金，为什么不直接就此向主债权人设立担保呢?依照法理，物的担保比人的担保具有更强的效力，债权人理应更乐于接受物之担保方式才是。的确，如果我们仅停留在理论层面的话，那么我们甚至可以断定：原始担保为保证时不可能出现反担保。而现实生活纷繁复杂易变，从认识论的角度看任何理论都可能是滞后和欠完整的。事实上在一定情况下确实有保证的效力被认为高于物的担保效力的情况。如债权人更信任银行的信誉，宁愿以银行作保证人设立保证担保而不愿就债务人的不动产设立抵押担保，从而避免由于市场波动可能带来的不利。这样，原始担保为保证，而反担保却是抵押或质押或定金是很自然的了。

其次，如果原始担保方式为抵押的话，反担保就意味着债务人得担保抵押人(即第三人)在其财产受偿后，其追偿权能得以实现。至于此处适用的反担保方式，我们首先可以排除保证，其余可选择的方式中，抵押为优，如果是质押，除非出质财产的价值与抵押物的价值相当时才近合理，才能保证抵押人就自己的财产替债务人履行义务后可从抵押或出质财产的变价中优先且充分受偿。反担保方式的抵押不直接用于原始担保，但可因债务人和第三人之间的特别利害关系，出于双方特殊利益考虑而发生。至于动产质押方式作为反担保也未必完全行不通。当第三人考虑到债务人无可供抵押之物，而质押担保总比没有担保还是有利得多时，第三人定会乐意接受。定金方式在反担保中适用也可基于前因而发生，但不常见。

最后，如果原始担保方式为质押时(动产质押抑或权利质押应无不同)，反担保方式可以是债务人就自己的财产设定抵押、质押甚至定金应属无异，此不赘言。

四、结语

综上，反担保只能在原始担保为保证、抵押和质押的情况下，由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。所以，我们可以认为反担保可选择的方式相对狭窄，至少不像《担保法》第4条所昭示的那样宽泛。并且，针对原始担保的多样性，某些可适用的反担保方式还有不便利和不充分之弊。届于此，或许有人会认为，反担保方式之可能选择的范围既然有限，而担保的方式肯定的有五种之多，你还能认为反担保与担保无本质之异吗?对此，我们认为，反担保只是担保的子概念，它们处于同一法律理念