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斡旋受贿与利用影响力受贿之行为辨析

作者：张剑宋杨

来源：《中国检察官·经典案例》2019年第09期

被告人刘某某，男，某省A县A镇政府原副镇长。

2003年，時任普通公务员的刘某某，与时任A县某局局长的李某甲相识，之后刘某某与

李某甲经常联系，时常到李某甲家串门，因此与在外县工作的李某甲之子李某乙相识。刘某某

与李某乙并无工作联系，但关系密切，以兄弟相称，时常发短信、打电话。2014年11月，李

某乙调任某省B县政府任县长，刘某某与李某乙仍无工作联系，但很多人知道刘某某与李某乙

关系很好。2014年底，B县某乡政府副乡长郭某某找到时任A县A镇副镇长的刘某某，请托

刘某某利用其与李某乙的关系，找李某乙帮忙调回县直机关或提拔任用，并给予刘某某现金5

万元。后刘某某通过短信和打电话的形式向李某乙提出郭某某的请托事项，李某乙表示：这是

组织部门的事，只要好好干就会有机会。2015年6月1日，B县人事调整时，郭某某未被调回

县直机关，也未被提拔。郭某某认为没有达到预期目的，便多次向被告人刘某某催要5万元

钱，后案发。案发后被告人刘某某退缴全部赃款。

第一种意见认为，国家工作人员之间由于身份特性形成特殊的认同感，因此通过其他国家

工作人员为请托人谋利的行为均可根据请托人与国家工作人员之间存在隶属、制约关系分别构

成《刑法》第385条规定的受贿罪或第388条规定的斡旋型受贿罪。如果国家工作人员之间又

存在密切的家庭或社会关系，其行为同时构成《刑法》第388条之一规定的利用影响力受贿

罪，二者属法条竞合。本案中刘某某的行为同时构成斡旋型受贿罪和利用影响力受贿罪，应该

适用法条竞合时特别法优于普通法的原则，依照利用影响力受贿罪定罪处罚。

第二种意见同意观点一中关于两种情形的评价意见，但认为二者属想象竞合。本案中刘某

某的行为同时构成斡旋型受贿罪和利用影响力受贿罪，应该适用想象竞合时重罪论处原则，依

照斡旋型受贿罪定罪处罚。

第三种意见认为，并非所有国家工作人员与其他国家工作人员之间都存在天然的影响力，

因此并非所有国家工作人员通过其他国家工作人员为请托人谋利都构成受贿罪或斡旋型受贿

罪。本案中刘某某的行为仅构成利用影响力受贿罪。

在本案中，我们同意第三种意见，具体分析如下：

（一）利用影响力受贿罪与斡旋型受贿罪的区分关键在于影响力的性质

斡旋型受贿罪的主体为国家工作人员，利用影响力受贿罪的主体为国家工作人员的近亲属

和关系密切的人，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

实践中在某些情形下，利用影响力受贿罪和斡旋型受贿罪的主体范围会形成重叠，即国家

工作人员的近亲属或关系密切的人本身同样具有国家工作人员身份的情况。在国家工作人员为

主体的斡旋型受贿罪和利用影响力受贿罪中，影响力的认定和评价就成为了罪名区分的关键。

利用影响力受贿罪中，1.“近亲属”“关系密切的人”涵盖的是在亲属、朋友、师生、同乡等

家庭关系、社会关系中存在的人员范围，其前提是必须具有因自然属性或者社会交往原因而形

成的特定关系，如因血缘和他人具有的亲属关系，或者如婚姻、求学、工作等社会交往过程中

建立起来的私人关系[1]。利用这种特定关系对国家工作人员施加影响，符合利用影响力受贿

罪中“钱与权力影响力进行交易”的本质特征，对此进行打击也正是《刑法修正案（七）》增加

这一罪名、填补反腐空白的立法目的。在利用影响力受贿罪的犯罪构成中，行为人利用的是身

为近亲属或关系密切人的身份特征，对国家工作人员产生情感上的影响力，进而达到让其利用

职权为请托人谋利的目的。

斡旋型受贿罪中，在提2.出请托事项时，行为人与被请托的国家工作人员之间并不存在职

务上的隶属、制约关系，因此后者有较为自由的意志来选择是否实施该请托事项。当国家工作

人员决定利用自己的职权为请托人谋利时，作出决定的原因是职务性影响力，而职务性影响力

来自于行为人“本人职权或者地位形成的便利条件”。

关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，理论界存在几种不同的观点，如制约关系

说、特殊关系说、反制约关系说等等[2]。而上述理论观点可能均很难对现实中存在的多种多

样利用职权或地位形成的便利条件的形式进行完整的概括。2003年《全国法院审理经济犯罪

案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对此进行界定，“刑法第三百八十八条规定的利

用本人职权或者地位形成的便利条件是指行为人与被