建筑施工企业法律风险防范的主要问题.doc

建筑施工公司法律风险防范的重要问题

目录

第一部分依法做好前期协议签订工作是施工公司防范法律风险的前提

一、无效协议问题

二、签订分包协议时的法律风险防范和控制要点

三、黑白协议问题

四、协议的解除问题

第二部分做好施工过程中的履约管理是施工公司防范法律风险的关键

一、工期延误的法律风险防范与控制

二、工程质量法律风险防范和控制

第三部分积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权

近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工公司迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工公司工程利润长期在低水平运营，且发包人拖欠工程款的情况相称严重，而施工公司由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工公司作为承包人能否进一步加强施工协议管理，有效规避协议签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来解决各类施工协议纠纷的一些心得，就在施工公司如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。

第一部分依法做好前期协议签订工作是施工公司防范法律风险的前提

一、无效协议问题

（一）建设施工协议无效的六种情形

1、承包人未取得建筑公司施工资质签订的协议。

（1）建筑公司按资质分类：建筑工程施工总承包公司、专业承包公司、劳务分包公司。

（2）资质等级及承包范围：

①施工总承包公司，可以承接施工总承包工程。施工总承包公司可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程所有自行施工，也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包公司或劳务分包公司。

②专业承包公司，可以承接施工总承包公司分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其可以对所承接的专业工程所有自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包公司。

总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单位的批准。

③劳务分包公司，可以承接施工总承包公司或专业承包公司分包的劳务作业。

劳务分包无需通过建设单位或总承包人的批准。

2、承包人超越资质等级签订的协议。

（1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否认。

（2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工协议，在建设工程竣工前取得相应资质等级，协议有效。

行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准公司资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义签订的协议。

（1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。

（2）建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场合设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许别人以本公司名义承揽工程。

（3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（征求意见稿）》）

（4）法律后果：收缴已经取得的非法所得

（5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准公司资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款

4、建设工程必须进行招标而未招标

（1）《招标投标法》第三条：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全的项目；（二）所有或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对上述条件做了进一步细化，必

须招标的施工项目为：①以上规定范围内的各类工程建设项目单项协议估算价在200万元以上的；②重要设备、材料等货品的采购，单项协议估价在100万元以上的；③勘察、设计、监理等服务采购，单项协议估价在50万元以上的；④项目总投资在3000万元以上的。

（2）可不进行招标的施工项目：

经县级以上地方政府建设行政主管部门批准，下列项目可以不招标：①停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化；②施工公司自建自用的工程，且该施工公司资质等级符合工程规定；③在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化；④其它法律、法规、规章规定的情形。

5、建设工程必须进行招标而中标无效

《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条规定了六种投标人严禁行为

（即：“串标”、“围标”）：

（1）招投标代理机构泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其它人合法权益的，影响中标结果的（第五十条）

（2）依法必须进行招标的项目