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(超详细)马工程《商法学》第二版笔记整理:第一章
马工程《商法学》笔记整理
第一章商法的一般原理
第一节商法概述
一、商法的概念和调整对象
1、商法:又称为商事法,是指调整商事主体参加的商事关系之特
别私法。
特点:商人法、私法、特别私法
特征:
a.复合性/兼容性:1.作为私法却兼具某些公法的性质;2.兼有任
意法与强
制法的性质。
b.技术性(区别民法、刑法以伦理性规范为主)
c.营利性(营利是“商”的本质)
d.国际性(各国商法的内容相似;一系列公约):1.技术型规范
易于统一;2.
各国商法的主要内容具有同源性。
2、商法的调整对象:商事关系(营利性主体从事营业行为所发生
的商事关系)(1)商事关系:主要指商人或企业相互之间发生的,或
者商人或企业与消费者之间发生的财产关系和人身关系。
商法不调整:
(1)非营利主体,比如民事主体、行政主体;
(2)非营利主体偶尔从事的营利行为;
(3)营利主体的非营利行为,即营利主体所从事的与商事活动无
关的行为。(2)商事关系在主体、客体、内容上区别于一般民事关系:
a.主体:特殊的民事主体。(民事主体若要取得商事主体资格,
通常需要先行办
理商事登记)
b.客体(权利义务关系指向的对象):动产、不动产;营业、营
业资产;其他权
利或权益。
c.内容(权利义务关系):
双方或多方商事关系——各方当事人按照意思自治等规则确定相
互之
间的权利义务关系;
单方商事关系——既要遵循商法和民法原则,又要遵循消费者权
益保护法的特别规定。
二、基础概念
1、商:限定法律关系的主体时,指商人或企业等商事主体;限定
事业或行为时,指营利事业或商行为。
2、商事:指商人从事的、以营利为目的的各种活动或事物。
(效力层级:商法规定>商法习惯>民法)
3、商人:是指依法独立参加商事活动,享有商事权利并承担商事
义务的个人和组织。
(1)自然人→包含自然人和法律拟制人;
(2)买卖商、商贩→泛指持续从事经营活动、具有专业技能的个
人和组织;(3)是职业也是社会阶层→以从事经营活动为职业的个人
和组织;
4、商行为:是指商人经营或从事营利事业的各种营利行为。
(1)商行为是商人实施的行为
(2)商行为限于营利事业范围内的行为
(3)商行为包括法律行为及其他行为
5、营利事业:目的和手段两个角度。
(1)行为人以营利为目的而从事某种持续性的活动,认定为营利
事业。(2)行为人的营利目的虽不明显,但采用了经营或营业的形式,
推定为营利事业。Eg:以公司形式开展教育事业。
6、营业:运营中的营利事业,包括组织和经营活动、财产关系。
(1)主观营业:指各种营利事业之经营活动,属于法律关系之内
容的范畴。(2)客观营业:指营业所依赖的财产或者资产,属于法律
关系之客体的范畴,也可称为营业资产。(不以有体物为限)
三、商法的原则
(一)商法原则、商法功能、商法价值
1、商法原则:由立法者规定的,反映商法的本质属性,贯彻于商
事活动的始终,统领商法立法和司法活动的根本原则。
(我国有实质意义上的商法,无形式意义上的商法。商法原则主
要为学说原则)(商法功能和价值的表现形式,商事裁判的法律依据)
2、商法功能:反映商业活动的客观需求/促进商业活动/抑制商业
活动,各国各时代不尽相同。
3、商法价值:
目标价值:既要反映安全、秩序、自由、平等、公正等法的一般
目标价值,又要调整法的目标价值的既有顺位,或添加新的目标价值,
以适应商事活动的规律性。
商法的评价价值:应当提供化解各种价值之间冲突和矛盾的普世
价值。(二)商法原则p17
1、经营自由原则
(1)经营自由,也称经商自由、交易自由或营业自由,是指除非
依照法律规定或整体利益不得从事经营活动之外,行为人有权自主决
定从事经营活动,即享有是否从事经营活动的自由和从事何种经营活
动的自由。
(2)是具有宪
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