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“约定试用期”的是是非非

“我们还特地去网上搜索过呢，根据《劳动合同法》，劳动合同期限在3年以上，是可以约定6个月的试用期的呀。我们约定的试用期时长明明没有超过法定标准，为什么还会被告？”拿到应诉通知书，某公司人力资源部刘经理非常不解。

不久前，该公司招用了一位新员工黄某。双方约定了6年期限的劳动合同，并约定试用期3个月。

试用期即将结束时，该部门出示的考核意见显示，黄某并不符合所在岗位的任职要求，但一时之间又找不到合适的替代人选。

于是该公司决定，以他考核结果不符合公司要求为由，延长试用期两个月。

刘经理把黄某叫到办公室，向他传达了公司的通知，并告诉他：“这是公司给你的机会，而且我们的试用期时长也没有超过法律规定，你要好好把握最后的机会。”

但这次延长的试用期还没到期，黄某却自己离职了。该公司以为和黄某的“缘分”就到此为止了，却在不久后被告知，黄某以公司违法约定试用期为由申请了仲裁，要求公司支付赔偿金。

代表公司应诉的刘经理觉得黄某这是无理取闹。

但负责调解的仲裁员告诉他，公司的做法的确错了。

虽然公司和黄某约定的试用期总时长没有超过法律规定，但公司的做法属于单方延长试用期，是在双方未协商一致情形下对劳动合同的单方变更。对于延长的两个月试用期，公司应支付赔偿金。最终，双方达成了调解协议，公司支付了相应赔偿。

实践中，违法约定试用期的现象并不少见。

关注一

试用期期限可以任意延长吗？

答案：否。

《劳动合同法》规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

本文开头案例中用人单位未经劳动者同意即单方延长试用期是错误的。但实践中，还有的企业刚与新员工签订一年期限的劳动合同，约定了2个月的试用期，但员工一入职就请了3个月的病假。企业HR说：“现在不是我们不对他进行考核，而是他不来上班，我们没有办法考核。可不可以把试用期时间延长，延到他病假结束？”

其中这样做也是有法律风险的。因为法律对于最高试用期的期限由限制，且规定了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

但有的地方可以根据法律法规直接中止试用期。如《江苏省劳动合同条例》第十五条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”

还有的地方可以双方依法约定中止试用期。《上海市劳动合同条例》第二十六条规定，有法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形，劳动合同中止履行。双方可以把《江苏省劳动合同条例》第15条的内容在劳动合同中或双方协议中进行约定。

关注—

试用期可以单独约定吗？

答案：否。

不少用人单位习惯先与职工签订“试用期合同”，并约定“试用期满或试用期内工作突出并经考核合格者，将在当月内与公司签订正式劳动合同，并享受正式员工待遇”。

其中这种做法是违法的。《劳动合同法》第十九条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。比如说用人单位与劳动者约定了3个月的“试用期合同”，这个所谓试用期合同就被视为期限为3个月的劳动合同。如果“转正后”又约定了一年期限的劳动合同，将被视为续订期限为1年的劳动合同。

关注三

职务调动可以再次约定试用期吗？

答案：否。

1996年10月31日，原国家劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”长期以来很多单位就是按此规定操作的。但是，《劳动合同法》实行一次试用期制度，第十九条明确同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因为劳动合同不仅仅是岗位权利义务的约定，而是整个劳动关系存续期间的法律契约。职工虽然工作岗位发生了变化，但是此前用人单位已经在实际工作中，对劳动者的精神状态、个人品质、工作能力等进行过考察，所以不能再在劳动合同中约定试用期。

需注意的是，用人单位在任命职务或安置新岗位时所规定的“试用期”，与劳动者订立劳动合同时所约定的试用期，是两个不同的概念。前者是按照用人单位的规章制度来执行,后者则是受到法律法规约束的。

关注四

重新入职可以再次约定试用期吗？

答案：有分歧。上海一中院有关判决曾倾向于可以再次约定试用期。

《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能签订一次试用期”。实践中对此条款理解各异，主要有两种观点。

观点一：离职员工又回原单位工作，在签订劳动合同时不能再次约定试用期。理由是劳动者尽管曾经离职，但是回来后还在《劳动合同法》第十九条第二款所谓的“同一用人单位”。考虑到劳动者人品和基本技能，用人单位试用一次即可了解，无需再次试用。而现实中，如果用人