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“活的自律”：两岸信托业行业协会自律

职能实证研究

作者：席月民，刘志远

来源：《海峡法学》2017年第1期

摘要：行业协会作为自律组织，学理上认为可以发挥纠正市场失灵和政府失灵的“润滑

剂”作用。利用中国信托业协会和我国台湾地区信托业商业同业公会官网的数据资料，比较研

究作为制度、过程与事业的自律职能及其实现的现实图景，考察评价“活的自律”总体状况，

对我国大陆地区信托行业协会自律职能的充分实现以及转型回归“受人之托、代人理财”信托

本源业务的大陆信托业稳健发展具有重要意义。比较发现，为促进我国大陆地区信托行业协会

自律职能的充分实现，需要着力于行业协会内部运行机制的进一步健全以及外部生存发展环境

的有效改善。

关键词：信托业；行业协会；自律职能；内部运行机制；外部生存发展环境

中图分类号：D922.282;D927.582.282

文献标识码：A

文章编号：1674-8557（2017）01-0044-10

一、“活的自律”：作为制度、过程与事业的自律职能及其实现

市场机制“无形之手”神话的破灭和政府监管“有形之手”效用的质疑，共同促成了“第

三只手”——自律组织的力量引入。行业协会作为自律组织的重要组成部分，是“联结金融机

构与负责金融监管的政府部门之间的纽带和桥梁”，并被视为“市场经济的润滑剂、协调器和

保险阀”。学理上对行业协会的职能给予了相当的理论关怀，一般认为最重要的职能即是自律。

行业协会自律职能及其实现离不开主客观条件的促进与制约，并最终在应对各种复杂局面的过

程中丰富发展起来。“活的自律”借鉴埃利希“活的法”思想。“活的法”认为，法扎根于社

会之中，本质上是一种社会秩序；真正的和主要的法律是社会立法中的秩序；法律作为一个过

程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中

才有意义。我们认为，作为制度、过程与事业的自律职能及其实现，该三者的有机统一共同构

成“活的自律”的实质内涵。

（一）作为制度的自律

作为制度的自律，关注行业协会对其成员的行为标准予以规范的一系列制度安排。英国学

者安索尼·奥格斯认为，自律包括许多制度安排，既有无须借助法律规则的私序，也有经授权

具有政府执行性质的规则。私序与公序相对，是当事人私下自发形成的以自我约束和惩罚为内

容的制度安排所形成的秩序，典型的如自律规则。中国信托业协会自律管理权的权源来源较为

单一。目前作为我国大陆信托业监管法核心构成的《信托公司管理办法》，在其第57条规定

“信托公司可以加入中国信托业协会，实行行业自律。中国信托业协会开展活动，应当接受中

国银行业监督管理委员会的指导和监督。”该办法并未明确给予中国信托业协会行政授权，中

国信托业协会更多依据自律规则进行自律管理。与此不同，我国台湾地区信托业商业同业公会

在自律管理权的权源上较好地体现了立法授权、行政授权与自律规则的结合。我国台湾地区在

步入21世纪之初即颁布了“信托业法”，该法设专章用以规范其信托业协会，即台湾地区信托

业商业同业公会。该法第45条规定：“信托业非加入商业同业公会，不得营业。”其第46条

规定：“信托业商业同业公会业务管理规则，由主管机关定之。”该法另于第22条、第32-1

条分别给予台湾地区信托业商业同业公会对“信托业应负之义务及相关行为规范”和“信托契

约中之受益人会议应遵行事项范本”的拟定权，与此同时，台湾地区信托业主管机构“金融监

督管理委员会”（以下简称台湾地区“金管会”）依据“信托业法”的授权制定了“信托业商

业同业公会业务管理规则”。自律及其实现的制度安排体现在内部运行机制与外部生存发展环

境两个方面，前者包括信托业行业协会内部治理结构的规范运作、重要自律规则的审慎制定等，

后者主要指向行政监管与行业自律之间的关系。

（二）作为过程的自律

作为过程的自律，重视自律的实现过程及其结果的研究。自律不能停留在宗旨和理念的层

次，学理认同的自律组织的“润滑剂”作用必须在实践中方能彰显其价值。与此同时，信托业

行业协会自律监管可能存在的缺点也不容忽视，因为这些缺点的存在将对自律的实现和结果产

生促退效应。

首先，信托业行业协会的自律监管缺乏直接的强制执行力。在金融监管领域，政府监管措

施往往以强而有力的执行措施作为后盾。但是，行业协会属于社团法人，本质上并非公权力的

享有者，其与分别作为海峡两岸信托业主管机构的中国银行业监督管理委员会（以下简称中国

银监会）以及台湾