第一章 商法概述.pdf

第一章商法概述

第一章商法概述

第一章商法概述

1.1商法的概念和特征

一、“商”的含义

“商事”“商行为”“商人”＊汉语辞义

①买卖、交易行为——“通财鬻货曰商”②商人——“士农工商”＊英语

commerce贸易、商业，并无商人的意思

“商品交换和实现商品交换的一切活动。”——《牛津法律大辞典》“货物、

生产品或任何种类的财物的交换。”——《布莱克法律辞典》●商的范畴：

第一种商——固有商（买卖商）——直接的货物买卖或交易行为第二种商

——辅助商（运输、仓储等）——为固有商提供服务的行为

第三种商——为第一种商和第二种商提供交易条件（银行、信托等）——与

上述商行为有密切联系的营业活动

第四种商——（宾馆、娱乐等）——与辅助商或第三种商有关联的营业＊经

济学上

社会再生产过程中的一个流通环节，不包括生产活动＊法学上

商主体从事的各种营利性行为的总称●商的特征：两方面：

（1）营利——目的和动机赚取利润。

（2）营业——以其为业，时间上连续性。

营利是商内在主观蕴涵，营业是商外在客观表现。经营商业的目的在于营利，

商业活动体现为营业。二、商法的概念

商法是指调整商事关系的法律规范的总称。形式意义上的商法和实质意义上

的商法我国有无形式意义上的商法？●商法体系的结构

1.商主体制度5.票据制度

2.商行为制度6.证券制度

3.公司制度7.保险制度

4.破产制度8.海商制度三、商法的特征

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(一)商法内容具有兼容性——“私法兼公法”——“实体法兼程序法”—

—“任意法兼强制法”(二)商法规范具有技术性(三)商法规范具有国际性(四)

商法规范具有变动性

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【例】错卖”证券，能不能反悔?

2002年9月25日上午，王先生在其开户的银河证券杭州新华路营业部通过集

合竞价，成功购得了150手在上海证券交易所上市的010210国债，且买入价“奇

低”——他本来预先在自己的买卖账户内打入了15万元（债券以人民币1000

元面额为1手），结果交割单上却显示，他加上交易佣金才只用了1890.2元。

这块“大馅饼”是长城证券山东的一家营业部抛出的。据了解，同时吃到这块

“馅饼”的，除了王先生，还有全国各地其他14位股民。该营业部很快就发现

了问题，立即通知了上交所。因此，当天下午5时，银河证券的工作人员就告诉

王先生，根据上交所的通知，他买的这笔国债被“冻结”了，暂时不能买卖。

第二天，王先生又接到了山东那家证券营业部的负责人打来的电话，说王

购买的这笔国债是该部交易员因操作失误而卖出的，希望王放弃这笔交易，还表

示愿意给王“真实交易金额”的10％（即1.5万元）作为补偿（15位相关股民

中，已有13人接受了这种处理方案）。但王先生拒绝了。他认为，这笔国债是

他合法取得的，他已按章交纳了交易印花税和佣金，因此没有必要和卖出方私下

协商。

日本瑞穗证券在2005年12月8日在对嘉克姆股票进行卖出操作时，该公司操

盘手将“以61万日元的价格出售1股嘉克姆股票”误操作为“以1日元价格出

售61万股嘉克姆股票”，使瑞穗证券蒙受了400亿日元（合3.45亿美元）的损

失。

2005年12月20日东京证交所总裁鹤岛琢夫因上述证券交易事故辞职，总裁

一职由东京证交所主席西室泰三代理，和鹤岛泽夫一同辞职的还包括东京证交所

的首席财务官，另外，与此事相关的其他6位主管和工作人员也被处罚。

1.2商法的调整对象

一、调整对象——商事关系何为商事关系？

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——商事关系是商人之间因商行为而形成的法律关系。何为商人？何为商行

为？（1）【主观主义标准】（商人中心主义），法律先确定商人的概念，然

后从商人概念引导出商行为的概念。