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作为与不作为的区别

行政作为与行政不作为是一对十分重要的行政行为种类，但究竟应如

何识别二者之间的界限，目前我国法学界在理论上尚未予以科学的说明，

实践运用中也被弄得十分混乱。本文拟对这一问题作些初步探讨。

一、作为与不作为区分的标准

行政作为与行政不作为是一对组合范畴，渊源于法理学对法律行为进

行作为与不作为的界分，“行政”是对“作为”、“不作为”的名定。因此，论

述行政作为与行政不作为的区别首先必须弄清法理学上作为与不作为区分

的一般标准。

在法理学上，作为与不作为的区分是就法律行为的方式进行评价的结

果。“对行为方式作出恰当评价，须依据一定标准，这个标准就是一定法律

义务，作为与不作为应按照行为人对法律义务所持的态度是积极还是消极

来确定。”〔1〕也就是说，作为与不作为，一方面应按行为人的态度或外

在表现不同来区分，作为是行为人积极地有所为，“表现为作出一定动作或

动作系列”;不作为则是行为人消极地有所不为，“通常表现为不作出一定动

作或动作系列”。〔2〕另一方面还应从行为的实质内涵——法律义务不同

来区分。法律义务按其内容的不同，可分为积极义务和消极义务，或作为

和不作为两种义务。积极义务是指必须作出一定行为的义务;消极义务是指

不作出某种行为的义务。〔3〕作为所针对的法律义务既可以是积极义务也

可以是消极义务;而不作为则只能是就积极义务而言的。无论作为和不作为

都是首先以一种“行为”而存在的，必须具有行为性。所谓行为：“乃受思想

支配而表现在外面的活动”，〔4〕它“必须包括着表现于外并对客体产生影

响的动作”。〔5〕“作为”就其本身而言既已表现为作出一定动作或动作系列，

是行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，因而只要行

为人“作为”，即可认定“行为”的形成或存在。所以它无论是针对积极义务

还是消极义务，本身已作为一种“行为”而存在，没有“行为存在与否”的问

题，只有“行为合法与否”的性质评价问题，如果是积极义务，即有义务作

而作，就是合法的;如果是消极义务，即有义务不作而作，则是不合法的。

然而，不作为则不同，它本身并无明确的外在积极动作，不具有行为

的“有形性”或者“有体性”，因而从存在论的角度，它本不是“行为”。它只

是被看作法律上的“行为”，这就要符合法律规范的特殊要求——只有在其

背后存在着“被期待的行为(作为)”，即法律规范要求行为人为一定行为而行

为人违反了这种命令性规范，偏偏不去为，才可认定“不作为行为”的形成

或存在。可见，不作为