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刑法第37条可直接适用于刑法

分则中的个罪

刑法第37条可直接适用于刑法分则中的个罪

中华人民共和国刑法第三十七条

规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，

可以免予刑事处罚”。对符合总则该条规定而刑

法分则相关条文中又没有“可以免除处罚”规定

的犯罪，能否直接根据第三十七条对被告人免予

刑事处罚？

关于此问题，国内刑法理论界主要有两种观

点：一种观点认为，我国刑法总则中已经规定了

若干个可以免除处罚的情况，如犯罪的预备犯、

中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险过

当、自首立功等。如果具备以上情节之一，需要

免除处罚时，应当依照规定上述情节的有关条

文，判决免予刑事处分。如果不具备上述免刑情

节，而又需要免除处罚的，则应当依据第三十七

条规定，判决免予刑事处分。我国刑法学者王作

富、何秉松、苏惠渔等均持该观点。

另一种以学者张明楷为代表的观点认为，刑

法第三十七条所规定的不是独立的免除处罚的

事由，只是其他具体的免除处罚情节的概括性规

定，只有当被告人具有刑法规定的具体的免除处

罚的情节时，才能免除处罚。

在大陆法系德国、法国及我国台湾地区，刑

罚的免除主要有法律上的免除和裁判上的免除

两种。法律上的免除包括一般免除和特别免除两

个方面：刑法总则所规定的适用一般情况的免除

事由属于一般免除，而分则中对特定犯罪规定

了免除事由的为特别免除。裁判上的免除是指法

官依照法律的规定减轻被告人的刑罚后仍嫌过

重者，有权免除其刑罚。由于免除处罚牵涉国家

治理权威和被告人自由等重大利益，不可不加限

制，因此这些国家和地区对法律上的免除和裁判

上的免除情形均有详细规定。

与上述国家和地区相比较，我国关于免予刑

事处罚的总则和分则性规定较为粗疏，因此在未

来立法时应注意借鉴德、法等国的做法不断予以

完善。但这并不意味着目前在司法实务中法官不

能作出免予处罚的判决。我们认为，如果法官根

据案件事实认定被告人犯罪情节轻微不需要判

处刑罚，即便分则条文没有明确规定“可以免除

行裁判。

其次，从刑罚裁量情节来分析。刑罚裁量情

节分为法定情节和酌定情节。法定情节指刑法明

文规定在量刑时应当予以考虑的情节。法定情节

又有总则性法定情节与分则性法定情节。前者是

指依据总则性刑法规范的规定对各种犯罪共同

适用的情节；后者指依据分则性刑法规范的规定

对特定犯罪适用的情节。由于两者都属于量刑的

法定情节，因而都应当是量刑的依据。具有分则

法定情节的，依据分则规定量刑；具有总则法定

情节的，依据总则规定量刑；既具有分则又具有

总则法定情节的，直接依据分则量刑。如果不这

样理解，就无法解释为什么对具有自首、立功、

共同犯罪等法定情节的要依据总则予以认定和

量刑，而不因分则没有规定就不予认定。

第三，从刑法的立法技术和立法意图来分

析。在有的分则条文中将总则规定进一步具体化

或者有与总则相应的规定，这样更便于准确把握

总则的精神，如前述刑法第三百八十三条关于免

处的规定。但大量的分则条文则没有再将总则的

内容具体化，即分则条文里没有总则条文的相关

内容。我们认为这是立法技术上的考虑而绝不意

味着总则就不能直接适用于分则。例如，总则规

定的自首、立功、犯罪中止、累犯等犯罪和量刑

情节，在分则条文中虽无明确规定，但法官仍在

裁判过程中将总则规定其适用于具体犯罪，这在

理论和实践上并没产生任何问题和争议。再如，

刑法总则中关于共同犯罪的规定，在分则中仅有

第一百五十六条（走私犯罪的共犯）、第三百一

十条（包庇罪的共犯）、第三百四十九条、第三

百五十条（走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共

犯）、第三百八十二条（贪污犯罪的共犯）作了

规定，但在司法实践中，法官也直接根据总则性

规定，对大量共同犯罪作了合法恰当的处理。这

也没有任何问题和争议。

具体到本文提出的问题，在刑法分则中明确

规定“可以免除处罚”情节的只有七个条文：第

一百六十四条（对公司、企业人员行贿罪）、第

三百五十一条（非法种植毒品原植物罪）、第三

百八十三条（贪污罪）、第三百八十六条（受贿

罪）、三百九十条（行贿罪）、第三百九十二条（介

绍贿赂罪）、第三百九十五条第二款（隐瞒境外

存款罪）。加上总则的预备犯、中止犯、从犯、

胁从犯、防卫过当、紧急避险过当、自首立功等，

可以免处的情况也不多。如果总则不能适用于分

则其他条文，意味着“可以免除处罚”这一法定

情节适用范