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论纯粹经济上损失的规范模式(1)

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另须指出的是,德国民法关于侵权行为的三个类型实际上“建立了一个规则序列”。第823条之Ⅰ是最基本规范,如果案件达不到它所要求的构成要件,可对该案件的事实适用第823条之Ⅱ的规定与第826条的规定,或其它的特别规定。按照立法者当初的预想,逻辑谨严的规则体系是限制司法专断的有效工具,立法者没有理由将应由法律作出明确规定的问题遗留给法官去解决。立法者对法律的这种信仰无论如何应该得到尊敬,但是,他们以立法控制司法的自信以及看似逻辑谨严实则凝滞僵化的立法技术却遭到了社会发展变化的无情嘲讽。法律一旦制定即被人们对法律的尊崇所固化,而法律旨在规范的现实世界却不以任何人的意志为转移,它变动不居、日新月异,并不断滋生出新的社会问题。法律体系与社会现实因而构成两个相互独立的世界,它们从来没有完全吻合过,摩擦随时会产生、隔膜也势所难免。对德国民法典规定的侵权行为规则,人们“很快就发现包含于民法典第823条之Ⅰ的理论如果还要存在下去的话,就需要作出一些修正。立法者的第一个错误是遗漏了对个人的荣誉、名誉和隐私的保护；第二个错误是没有给司法部门在纯粹经济损失领域作出独立判决划定范围。……”[5]（P23）总之,“一百年来德国不法行为法在理论构造及解释上历经重大演变,其最具突破性的是将德国民法第八二三条第一项前段所称‘其它权利’（SonstigesRecht）扩张及一般人格权（AllgemEinesPers？lichkEItsrecht）及营业权（DasRechtamGewerbebetrieb）。另一个重要发展系创设了Verkehrspflicht的概念,改变了德国侵权行为法的思考方法。”[11]营业权是德国学说与判例塑造出的旨在将对纯粹经济上损失的保护纳入到侵权行为法规则体系中的一个重要概念工具。

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1.法国民法的保护模式

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德、法民法在侵权行为规范模式上的迥异,决定了其对纯粹经济上损失保护样式的显著不同。在法国,关于侵权行为的一般规定,其实是授予了法官一种相当大的依随社会发展创设法律规则的权力,尤其像对纯粹经济上损失的保护,法国法更是依赖于法官的造法行为。如前所言,法国法院不会费尽心思地去分析损失在性质上是有形的或者是纯经济上的,而是以过失或危险为基础一视同仁地对待每一个损害案件。因此,不像德国法或英美法,法国法院没有发展出一套独特的处理纯粹经济上损失的规则体系,只是根据过失、损害、因果关系的侵权责任构成要件对每一个诉争的侵权案件进行处理。因此,在探讨法国民法关于纯经济利益的保护模式时,只要遵循其侵权责任构成要件就行了。

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具体来说,在法国,在满足过失要件之前提下,法院在决定是否对纯粹经济上损失给予保护时,通常要考虑损害的两个重要属性:确定性（dommagecertain）与直接性（dommagedirect）。

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这两个属性在法国侵权行为法上是用来将可赔偿的损失从不可赔偿的损失中分离出来的重要立法技术手段。损害应具有确定性,但如何判断损害的确定性？该问题并不容易回答。对今天的法国法院而言,损害的确定性已被拓宽了,只要具备足够的可能性（probalilitésuffisante）,就可认为损害具有确定性。尤其是对不易于确定的纯粹经济上损失,为了给予被害人适当的保护,法国最高法院提出了著名的“机会损失理论（théonèdepertedechance）”,该理论主要适用于获取某种利益的可能性的剥夺,因为获得利益的机会代表着受害人的财富,在其财产中,已经具有了一种可以根据可能性予以计算和确定的价值。[12]

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损害应具有直接性,这究竟应被看作损害的属性之一,还是应把它纳入因果关系理论中来理解,在法国上有点模糊不清。但无论怎样理解侵权行为判断上的直接性要件,对直接性的判断规范基础在法国上是不存在争议的,即应根据《法国民法典》第1151条[6]（P154）所确立的契约性规则来理解侵权行为法上的“直接性”。根据该规定,致害人仅对致害行为所造成的最接近的、最直接的后果负责。但是,从因果关系的角度看,因因果关系并非一个纯逻辑性的东西,而是夹杂了法官自由裁量因素的具有主观价值判断因素的构成要件,直接性的认定因此其实也并非一个可根据事件在时间或空间上具有连接关系就可直观地加以判别的活动。

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2.德国民法的保护模式

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对社会财富怀有的“等级”观念以及对侵权行为采取类型化的处理方式,使纯粹经济上损失之保护在德国法与英美法上被演变为一个疑难问题。相比于法国法,德国法与英美法对纯粹经济上损失的保护模式显示了一定的独特性。

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德国侵权行为法以权利为主要保护对象,对纯粹经济上利益重视不够,也未加以明确规定。

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根据判例法的发展,德国民法第826条规定的“违反善良风俗”的侵权行为类型被认为是以概括地方式保护纯