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刍议专利侵权损害赔偿的确定标准

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练李生

摘要专利权诉讼中,损害赔偿是承担侵权责任的主要形式,其具体数额的确定关系到最终维权的效果,专利法及司法解释规定了四种计算赔偿数额的标准,鉴于上述方法比较原则过于简单,在司法实践中适用存在一些问题,本文对此做了简要的分析,并提出了相关解决对策。

关键词专利权侵权损害赔偿法定赔偿

中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-110-01

根据《专利法》第六十条规定,侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。该规定对专利侵权赔偿的数额提供了多种计算方法,看似比较完善,但是在实践中操作起来却存在一些问题,下面展开谈谈。

一、被侵权人所受损失计算问题

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下称《解释》)第二十条第二款规定,权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。由此,被侵权人所受损失由销售量和利润两大因素决定。1、关于销售量。销售量并不是一成不变的数值,其受到诸多因素的影响,例如企业的销售策略,市场竞争激烈程度,专利产品所处的生命周期,售后服务等等,侵权行为的存在不是影响企业销售量的唯一因素,造成销售量减少的原因不一定就是侵权行为的存在。有时甚至出现销售量因侵权行为而上升的情况。另外,即便销售量减少,哪一部分销售额属于侵权人过错造成的减少亦难以确定。2、关于利润。单位利润的下降同样有种种原因,有时候企业为了进一步提高竞争力、扩大市场占有率,会实行低价促销,那么单位利润必然下降,这与侵权行为没有任何关系。此外,利润在财务上可分为主营业务利润、利润总额和净利润等,《解释》也规定有“合理利润”、“营业利润”和“销售利润”三种。在适用此种方法时,《解释》规定的是“专利产品的合理利润”,那么到底是属于哪个“利润”呢?

因此,鉴于这种方法有很多的不确定性,实践中较少采用。

二、侵权所获利益确定赔偿额问题

根据《解释》,侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。这里的“利润”与上面同样存在定性不准的问题,但不管怎么计算利润,计算哪个利润,笔者认为都不合理,而应直接以销售所得或经营收入作为赔偿额。因为:在实践中,要证明侵权人所获利益是一件非常困难的事,主观上,有关侵权的证据大多数在侵权人手中,侵权人不愿意提供,加上地方保护主义等因素,维权方难以掌握侵权人真实的利润数额。客观上,由于我国目前的财务制度并不完善,企业往往通过各种财务手段千方百计减少利润避税,有些甚至没有设置财务账本,或根本就没有真实可信的账本,所以用利润来赔偿权利人显失公平。所以,笔者认为应该修改此条,去除任何以利润计赔的规定,否则,不具操作性的规定将使侵权赔偿成为一句空话。

此外,侵权人有可能并未因侵权而获利,例如侵权行为刚才开始就被发现,侵权产品还没有销售出去或者销售量非常小,如何具体赔付?这个问题值得考量。由于我国实行损害填补的赔偿原则,当侵权人获利小于权利人的实际损失或者无获利,但是已经给权利人造成损失这种情况,若以侵权人所获利润为赔偿标准,就必然导致损害赔偿额小于权利人的实际损失。这也是产生现实中出现专利权人赢了官司却输了钱这一不正常现象的原因。

三、参照许可使用费等确定赔偿

《解释》第二十一条规定人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。

专利权的使用费、转让费等一般有关主管部门都有一定的标准,或者当事人之间存有可以比照的合同标准,以及同行业、同等水平的其他单位的使用费标准。这些标准一般是客观的,较少受到当事人之间纠纷的影响。因此处理专利权侵权损害赔偿时最常用的办法就是以被侵害的权利的实施许可使用费作为赔偿金进行赔偿,这种方法较简洁、易操作,也较为公平、合理。

但是应当注意的是,许可使用费应当是在纠纷发生之前就涉案专利许可他人使用时已实际收取或依据合同可以收取的费用,权利人需要证明许可使用合同的真实性和具体实施情况,若经法院审查后发现许可使用合同不真实或许可使用费不真实的,就不能用这种方法计算赔偿数额。此外,由于经济发展程度不一,许可使用费的标准不可能统一适用,例如在香港的标准就不可能适用于中国大陆,在广东的标准就难以运用于边远内地,这就需要法院结合考虑侵权人的侵权使用是否与许可情况相类似,包括许可使用的方式、时间、范围以及侵权情节等因素最终确定赔偿数额。

四、法定赔偿

法定赔