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软法研究是一个新范式吗？

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——兼论“法治本土资源学说”的本体论

1962年，美国科学史学者托马斯·库恩（ThomasS.Kuhn）在其代表性作品《科学革命的结构》中，提出了“范式”（paradigm）转换的理论。“在库恩看来，‘科学革命’的实质，一言以蔽之，就是‘范式转换’；是少部分人在广泛接受的科学范式里，发现现有理论解决不了的‘例外’，尝试用竞争性的理论取而代之，进而排挤掉‘不可通约’的原有范式。当然，一个新范式的确立并不是一蹴而就的，而是需要赢得大部分科学家的‘选票’。”①

自2004年下半年，我开始关注和研究“中国的软法律问题”；几乎是在同时，北京大学法学院的罗豪才教授和他的学生们也开始研究和关注这一问题。2005年9月，我在燕南网BBS法治论衡版发表了《软法律论纲（征求意见稿）》，并将正式论文提交给于当年十一月召开的中国法理学年会②。2005年12月8日，北京大学法学院成立软法研究中心，罗豪才教授在这次会议上，正式提出“软法”作为中国法学研究的范畴性概念，获得了三十多位法学、政治学、公共与政府管理学著名学者的注目，并引发了热烈的讨论。随后，又先后举行了数次学术探讨和研究活动，比如，在罗豪才教授主持下，仅2005年12月，北京大学软法研究中心就举行了两次小规模的研讨活动；12月24日上午，“行政指导与软法研究———以泉州工商行政指导实践为研究样本”研讨会在中国人民大学举行。研讨会由中国人民大学宪政与行政法治研究中心、北京大学法学院软法研究中心共同主办，罗豪才教授、姜明安教授、韩大元教授，莫于川教授等数十位专家学者出席了研讨会。

这初步地和基本地表明了处在不同地域和领域的学者们，同时地表达了对既有法学研究范式的不满，也汇合了希望进行范式转换的共同愿望。

那么，关于软法律的研究，能否构成一种“竞争性的理论”呢？它是否可以排挤掉“不可通约”的原有法学研究范式？或者说，它是一个新的法学研究范式吗？

一、软法研究不是一个新范式

一个新名词的出现，并不意味着一个新研究范式的当然形成——更何况眼下的软法或者软法律（softlaw）并非一个新名词。考证起来，软法这个名词，在我国法学研究领域的踪迹，最早可以追溯到1983年。李泽锐先生早在其《略论国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争》③一文中就首先使用了这个名词。但是，这一名词的出现，不仅与中国当时的法治实践无关，同时也和二十二年以来的国内法理论研究无涉。

那么，将原有的名词赋予新的内涵，并运用到新的研究领域，固然是对于原来符号（Sign）的重新编码，是在语义层稳定状态下的语用层转致和扩展。当这种转致或者扩展无法得到新的科学价值论和方法论支持的时候，这个新名词往往只能充实或者弥补其他研究范式的空位或者缺陷，并不能自发和自觉地构成一个新的范式，如同人类登陆火星并不构成对登陆月球的科学革命一样。

按照库恩的理论，所谓范式转换，在本质上是对原来范式的否定或者排斥。那么，如果原来的法理学理论，足以解释我们现在所观察到的软法律现象，我就不能同意“这是一个新的研究范式”的判断的真实性和有效性。

在国内的研究中，虽然在短暂的时间内（2005年12月8日前），罗豪才教授等学者倾向于认为“软法的根本特征就是其不具有法律约束力，不可以由法院强制执行”的行为规则④，但是，这种认识有可能导致否定软法的法律属性（比如，无法解释各国通行的仲裁法律制度），显然在学理逻辑上不能自洽，并有可能导致软法律规则与其他社会规则的混同。因此，上述的观点正在和逐渐发生新的变化。比如，姜明安教授就从哈特关于法的定义和特征出发，倾向于认为：“软法是法；软法是非典型意义的法”。⑤这样一来，软法律既然是法律，应该并且可以是被原有的法律理论所解释和说明的，或者说是可以被原有理论通约而不是一个原有理论解决不了的“例外”。这就表明，软法律的研究，实际上在相当的时期内只是一种对客观法律现象的描述性或者发现性的活动，而不可能是一个理论和科学意义上的发明活动。也许，只有当人们从这样的研究中抽取出古今中外法律制度中未曾有过的理论内核的时候，它才可能演变并构成一个新的法学研究范式。

软法律的主要发生和存在空间，是国家认可与社会默契。而国家认可和社会默契并非是个单纯的离散结构，往往是个拓扑连续性意义上的共识结构。甚至，在有些情况下，作为公共品的软法律的生产者是私人（例如西方的私人监狱）或者社会组织（例如中国执政党所制定的行为规范），而赋予这种公共品以法律属性然后供应给社会的提供者却是正式的立法、司法或者执法机关。软法律不但与这些看的见的法律设施有关，并且是与社会心理学意义上的合法的国家合法暴力相沟连的。问题的焦点和实质在于：硬法律中的国家合法暴力，往往是现实的和直接的