区块链金融衍生品刑法规制研究.docx

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区块链金融衍生品刑法规制研究

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杨玉晓

摘要：区块链技术自产生之日就与金融有着密切联系，其作为一种全新技术组合，正渗透到不同金融场景中。区块链技术发展改变了传统金融运营模式，冲击了金融风险管控和现有法律体系。区块链金融衍生品的高度匿名性与去中心化交易，使监管机构搜集信息受阻，难以确保信息准确性和全面性，导致出现部分业态下监管真空，为犯罪发生提供了土壤。对区块链金融衍生品进行刑法规制能维持国家货币稳定，防范金融风险，预防诱发犯罪，有其必要性。区块链金融衍生品在刑法上定性有货币说、金融工具说和财产说。通过比较德、美、日、俄国家对区块链金融衍生品的法律政策，结合国内区块链金融衍生品交易实践，其主要是作为金融工具在使用，因此把区块链金融衍生品认定为金融工具较为科学。区块链金融衍生品交易涉及金融交易安全、金融管理秩序安全和金融投资人财产安全等刑法法益，只有以刑事政策为引领立足现实展望未来，以刑事法律为基础坚持防控风险和推动技术发展相结合，以刑事合规为辅助建立刑罚与非刑罚相贯通的体制机制，打造立体规制体系，才能防范区块链金融衍生品交易犯罪，促使其在法治轨道上健康发展。

关键词：区块链;金融衍生品;金融工具;风险管控;刑法规制

：D924.33?文献标志码：A?：1008-5831（2020）06-0127-11

区块链，又称为分布式账簿技术，是伴随着计算机技术快速发展，通过密码学建立的去中心化、分布记账、集体维护数据库的一种数字化技术方案。区块链使用密码技术和时间戳，在按时间序列组成的数据模块中记录交易数据，通过“共识机制”①把记录数据分储到对等的P2P网络节点，形成不可更改、永久保存、不可逆向的数据记录，使交易在不依靠任何中心机构可信性验证情况下自由实现。区块链是继大数据、云计算、人工智能等新兴技术之后又一备受关注的技术创新。

区块链创设的主要目标就是建立一个去中心化支付体系。其作为底层技术在金融领域实现了以比特币为代表的金融衍生品，并已形成一种新型金融生态体系，引发大量关注和研究。金融是现代经济的核心，一招棋活，全盘皆活。区块链金融衍生品顺应时代发展而生，根植于传统金融产品又独立于传统金融产品。其把金融产品从传统中心化运作模式变为分布式商业模式，使金融产品在资产管理、融资、投资和支付领域都带来巨大改变，对风险管控和现有法律体系形成巨大冲击。由于区块链金融衍生品匿名性和去中心化交易，使监管机构收集信息受阻，监管缺失，为犯罪发生提供了土壤。

综观国内对区块链金融法律规制研究，代表性成果有谢杰的《区块链技术背景下金融刑法的风险与应对——以比特币交易对外汇犯罪刑法规制的冲击为视角》[1]。该文针对比特币交易可能涉及的犯罪来探讨金融刑法如何在立法、司法和执法层面进行全方位制度优化。王熠珏在《“区块链+”时代比特币侵财犯罪研究》[2]一文中认为比特币本质上是商品，刑法对其犯罪行为认定时应当注意平台交易和非平台交易差异，予以认定。王冠在《基于区块链技术ICO行为之刑法规制》[3]中谈到数字货币不应当是刑法意义上的货币，以数字货币为募集对象的ICO首次代币发行，英语：InitalCoinOffering，简称ICO.行为可以考虑使用非法经营罪兜底条款，不应当认定为刑法上的货币犯罪。范拓源在《区块链技术对全球反洗钱的挑战》[4]中谈到了在区块链技术下为有效应对洗钱犯罪，需要完善没收制度，建立国际协作制度，设立举证倒置程序来精准打击。这些成果大多集中在区块链金融领域某一种或某一类犯罪方面，而整体上对区块链金融衍生品刑法规制研究少有涉及。因此弥补研究真空，防范金融风险，是摆在我们面前重大而现实的课题。

一、区块链金融衍生品法律定性

区块链技术的目标是建立一种“去中心化”的支付体系。因此，金融领域是区块链应用最为成功的一个领域。比特币、以太币、瑞波币等加密币具备区块链的主要特征，可以称其为“区块链金融衍生品”。一种新生事物我们只有弄清楚其性质才能开展进一步研究。对区块链金融衍生品进行法律定性是开展刑法规制的基础。

（一）区块链金融衍生品定性的刑法学纷争

区块链金融衍生品属新生事物，它具备了货币部分功能，又具有商品的某些特性，还具有金融工具特性，因此在理论界有不同观点。总体看来有数字货币说、金融工具说和财产说。

1.数字货币说

数字货币说认为以比特币为代表的区块链金融衍生品本质上是一种货币。按照马克思的观点，货币是一般等价物，其具有价值尺度、支付手段、储藏手段、流通手段和世界货币五种功能。纸币是由国家发行的，依靠国家强制力保证实施的货币符号。只有纸币才需要由国家发行并认可，货币未必是国家发行，也未必需经国家认可。区块链金融衍生品具备货币主要功能：既可以作为交易媒介为商品定价，又可以作为支付手段清偿欠款，还可以作为财富储藏。以区块链为