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浅析施工企业法律风险的防范管理

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马宏张化轩李霁庭

摘要法律风险是施工企业在建设中所可能遇到的重要风险之一。本文着重分析了资金风险,安全风险和索赔风险,并综合各部门法相关规定,提出了全面构建法律风险防范管理系统的方法,即比项目管理更高层次的健全与完善的企业法律事务管理系统。这对当前施工企业的法律风险防范极具实用价值。

关键词施工企业法律风险防范管理

:D920.5:A:1009-0592(2009)05-248-02

随着全球金融危机的蔓延,国际国内经济形势进一步恶化,投资性需求大幅萎缩,房地产业和钢铁业进入寒冬,施工企业的处境可谓是危机四伏,风险重重。国内施工企业虽重视项目风险管理,但在政治、经济、自然、社会等诸多风险中,法律风险最易被忽视。当下施工企业若要平稳度过金融危机,必须在加强项目全过程风险管理的同时,尤其注意识别、规避和应对法律风险。

笔者对基本建设程序中存在的诸多法律风险进行了识别,认为当下施工企业面临三大风险,即资金风险、安全风险和索赔风险。施工企业在建筑市场中虽处弱势,但这并不意味着其在与业主的博弈中永远处于下风。只要运用好法律武器,施工企业一样可以很好地维护自身合法权益,实现与业主的双赢。下文拟分析如何防范管理三大风险,并提出相应的应对措施。

一、资金风险

资金风险主要是指施工企业因带资、垫资施工而形成的财务风险。金融危机造成的建设资金短缺,带资、垫资施工成了发包人选择施工企业的重要决定因素。施工企业为争取签约承揽工程,不得不垫付动辄百万千万计的资金,背上了沉重的财务负担。更为严重的是,带资、垫资施工会给企业造成巨大而复杂的风险群,如为垫资而融资的风险、赊欠材料设备款的风险、发包人故意拖欠工程价款的风险、发包人财务状况恶化的风险、市场变化产业调整的风险、工程项目转让的风险、垫资过多无力后续施工的违约风险、垫资造成资金困难而采取违规行为的风险等等。

(一)带资、垫资条款的有效性问题

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)的第六条确定的垫资施工有效原则,标志着行政干预建筑市场带资施工时代的结束。这是市场经济发展和与国际接轨的需要。就国内而言,既然市场有需,法不禁止,就应当认定有效,国家应积极完善相关法律制度,消除其负面效应,以免给当事人和社会公共秩序、经济秩序带来不良影响;就国际而言,带资、垫资施工是建筑行业的国际惯例,例如,国际上通行的“交钥匙工程”中承包商就得垫付所有涉及建设工程的款项,而FIDIC《施工合同条件》(1999)对由承包商融资垫付工程款工程,在专门条款中设立了一条“承包商融资情况下的范例条款”。这样,基于市场经济的发展和立法观念的改变,带资、垫资行为最终得到了法律的确认和保护。

(二)防范与管理措施

根据《解释》第六条规定及其立法精神,承包人与发包人达成了带资、垫资条款,就应按照条款约定履行垫资义务;否则就构成违约,应当承担违约责任。垫资约定条款受到法律保护,承包商不能因资金困难达不到合同约定的垫资条件下,要求发包人给予支付进度款。

这就要求施工单位在投标时充分研究招标文件,会同相关部门对技术、财务和管理进行可行性分析,充分考虑到自身垫资能力、范围和垫资后收益问题;同时也应对业主的资信,特别是首度合作者进行严格的资信调查,要周密考虑中标后业主能否在承包人履行垫资条款义务后,拨付后期资金,最好在合同中约定业主支付工程款的保证;在施工过程中加强合同控制和签证管理工作,深化中间结算,盯死竣工决算,及时催讨垫付款,若业主不按约拨付或不能按约拨付,应当启动相应的法律救济渠道;施工企业可进行软垫资,将货币、劳动力等物化为合同约定的特定工程,拒绝直接向业主支付一定数量货币的硬垫资。

(三)法律之盾——承包人法定抵押权

《合同法》第二百八十六条规定了承包人的法定抵押权。发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请法院将该工程依法拍卖。该法定抵押权优先于先设定的意定抵押权,承包人得就所得价款优先受偿。但要注意,法定抵押权要自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月内行使,并在诉讼中做好财产保全工作。

二、安全风险

基于建筑业和建筑产品自身特点,一旦发生安全事故,造成的生命财产财产损失极为严重。施工企业的安全风险主要有两个来源,其一是自然因素,即自然灾害和意外事故,其二是人为因素,即设计和施工中结构自身问题。

中国是一个灾害多发国家,洪水灾害、地震灾害、海洋灾害、气象灾害不断,建设项目本身面临着因突然特大自然灾害而前功尽弃,搁浅烂尾的巨大风险。建筑业又是安全生产事故高发行业,若因设计或施工的问题发