国家统一法律职业资格考试卷二模拟题319.docxVIP

国家统一法律职业资格考试卷二模拟题319

一、单项选择题

每题所设选项中只有一个正确答案。

1.?精神病人姜某冲入向阳幼儿园将入托的小明打伤，（江南博哥）小明的父母与姜某的监护人朱某及向阳幼儿园协商赔偿事宜无果，拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一选项是正确的?______

A.姜某是被告，朱某是无独立请求权第三人

B.姜某与朱某是共同被告，向阳幼儿园是无独立请求权第三人

C.向阳幼儿园与姜某是共同被告

D.姜某、朱某、向阳幼儿园是共同被告

正确答案：D

[考点]无民事行为能力人侵权纠纷中当事人的确定、补充责任的民事诉讼形态

[解析]精神病人姜某在民法上被认为是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，精神病人侵权致人损害的，民事诉讼法规定的适格当事人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人和监护人。选项A、C不正确。不选。因为民诉司法解释第67条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和监护人为共同被告。”本案中，姜某属于无民事行为能力人，朱某是姜某的监护人，姜某致人损害的，依照民事诉讼法的规定姜某、朱某应当为共同被告。A选项错在朱某不是无独立请求权第三人而是被告，C项错在遗漏应当作为共同被告的朱某。选项D正确：应选。根据侵权责任法的规定幼儿园在未尽到管理责任的情况下承担补充责任，补充责任属于侵权法上共同责任的一种。承担共同责任的一方在民事诉讼中应当为案件的适格当事人，故幼儿园应当与朱某、姜某为共同被告。幼儿园作为共同被告可以实现一次性的纠纷解决、查清事实，同时避免造成矛盾判决。所以答案选D。选项B不正确。不应选。无独立请求权的第三人为对双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但是法院判决与他具有法律上的利害关系。幼儿园可能承担补充责任，补充责任属于共同责任的一种，应当作为共同被告，而非第三人。如果将幼儿园作为无独立请求权的第三人，因法院在判决幼儿园承担民事责任之前，按照法律规定幼儿园是不具有当事人地位的，那么，该案件的审理就不符合当事人平等的程序要求，故幼儿园应当为共同被告。该题中考生主要存在两方面的异议：一是考生异议承担补充责任的幼儿园应当为无独立请求权的第三人，实质上是忽略了补充责任为共同责任的一种形态，在该侵权案件中，幼儿园是适格当事人，应当作为共同被告。并且该案件还未进行审理故不能断定幼儿园是否存在管理上的责任，需要将其作为共同被告，进而来明确权利义务的划分；二是考生异议姜某的监护人朱某应当为姜某的法定代理人而非共同被告，这是忽略法我国民诉司法解释第67条的规定。提请考生留意。

?

2.?根据2012年修改的《民事诉讼法》，关于公益诉讼的表述，下列哪一选项是错误的?______

A.公益诉讼规则的设立，体现了依法治国的法治理念

B.公益诉讼的起诉主体只限于法律授权的机关或团体

C.公益诉讼规则的设立，有利于保障我国经济社会全面协调发展

D.公益诉讼的提起必须以存在实际损害为前提

正确答案：D

[考点]公益诉讼

[解析]选项A正确：《民事诉讼法》第五十五条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼，公益诉讼规则的设立，体现了依法治国的法治理念。选项B正确：根据我国《民事诉讼法》第五十五条规定，公益诉讼的原告必须是获得法院授权的机关团体，个人不能成为诉讼的原告，故选项B错误。选项C正确：公益诉讼是针对那些给社会公众或不特定多数造成损害或潜在威胁的不法行为提起的民事公益诉讼，其目的是维护社会公益，有利于保障我国经济社会全面协调发展。因此，C说法正确。选项D错误：我国建立公益诉讼制度是为了保护公共利益。有时即便是没有公共利益受到侵害或减损的事实，但有一定的法律秩序和道德秩序需要诉讼保护时，也可依法提起公益诉讼。因此，公益诉讼的提起不以存在实际损害为前提。故D选项错误。公益诉讼是为了保护公共利益不受损害，无需损害的事实已经发生，只要存在可能危及公共权益的潜在威胁就可以提起诉讼，另需注意本题为选错题，ABC选项说法正确，选项D说法错误，因此应选D。

?

3.?丁一诉弟弟丁二继承纠纷一案，在一审中，妹妹丁爽向法院递交诉状，主张应由自己继承系争的遗产，并向法院提供了父亲生前所立的其过世后遗产全部由丁爽继承的遗嘱。法院予以合并审理，开庭审理前，丁一表示撤回起诉，丁二认为该遗嘱是伪造的，要求继续进行诉讼。法院裁定准予丁一撤诉后，在程序上，下列哪一选项是正确的?______

A.丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼继续进行

B.丁爽为另案原告，丁一、丁二为另案被告，诉讼继续进行

C.丁一、丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼继续进行

D.丁爽、丁二为另案原告，丁一为另案被告，诉讼继续进行