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国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟165

一、

1.?张某、王某、李某共同诈骗一案，县人民法院在庭前初步审查过程中，认为起诉书事实不清（江南博哥）、证据不足，退回人民检察院补充侦查。检察机关补充侦查后再起诉。一审法院经过审理，以诈骗罪判处张某有期徒刑8年，王某有期徒刑5年，李某有期徒刑2年，缓刑2年。一审宣判后，张某向市中级人民法院提出上诉，王某、李某表示不上诉。于是一审法院在将判决书送达给三被告的次日，将被告王某、李某交付执行，张某由市中级人民法院进行二审，二审法院经过审理认为一审适用法律不当，裁定撤销原判，将案件发回一审法院重审。一审法院由原合议庭成员对案件重新审理后，改判张某有期徒刑5年，并宣布改判后的判决为终审判决，被告人不得上诉。

??问题：根据《刑事诉讼法》的规定，此案在处理上，存在哪些诉讼程序上的错误?并请简要说明理由。

正确答案：

本案在处理上有以下错误：

??1．人民法院审前初步审查时，无权决定将案件退回人民民检察院补充侦查。《刑事诉讼法》第一百八十一条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。对于证据不足的，应当依法作出证据不足，犯罪事实不能成立的无罪判决。

??2．一审法院在判决书送达三被告的第3日就将王某、李某交付执行不合法。《刑事诉讼法》第二百四十八条规定，判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：(I)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；(2)终审的判决和裁定；(3)最高人民法院核准的死刑的判决和最高人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。

??3．一审法院仅将张某移送市中级人民法院进行二审不合法。《刑诉解释》第三百三十一条规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。

??4．根据《刑事诉讼法》第二百二十五条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(1)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(2)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(3)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。因此，二审法院以适用法律不当为由将案件发回重审违反《刑事诉讼法》第二百二十五条第二项的规定，应当依法直接改判。

??5．根据《刑事诉讼法》第二百二十八条规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第二百一十六条、第二百一十七条、第二百一十八条的规定可以上诉、抗诉。原审法院宣布经重审后对张某作出的判决为终审判决且不得上诉，违反了《刑事诉讼法》第二百二十八条“可以上诉”的规定，原审法院应按第一审程序进行重审，所作判决可以依法上诉和抗诉。

??6．原审法院由原合议庭成员审理退回重审案件违反《刑事诉讼法》第二百二十八条第一款的规定，应另行组成合议庭，原合议庭成员应当回避。

?

二、

材料一：2012年9月10日下午某村发生一起命案，一妇女邓某被发现埋在地里，警察随即展开调查，经过侦查发现邓某被先奸后杀。邻村的卢某10日与朋友喝酒回家的路上骑摩托车摔倒，11日又再次喝酒在回村的路上摔了下来，此时，卢某已经身上全是伤。侦查机关前往卢某家中将其作为犯罪嫌疑人直接带走，卢某拒不承认是自己做的。审讯人员通过打骂、捆绑、不让睡觉的方式逼其承认，卢某在第7次讯问时承认此事，并按审讯人员的要求说出了作案过程。2014年6月9日该市中院一审以故意杀人罪、强奸罪数罪并罚，判处卢某死缓。卢某对此不服当庭提起上诉，2015年4月，省高院以事实不清、证据不足为由，裁定将案件发回重审。发回重审后原审法官继续审理，仍对卢某以故意杀人罪、强奸罪数罪并罚，作出了死缓判决。唯一的区别是之前的强奸罪由既遂变成了未遂，这项罪名的刑期则从10年变成了3年。卢某对判决不服再次提出上诉，高院在审查过程中发现本案的证据存在疑点，向省检察院要求补充证据，后发现此案为郭某所为而非卢某，于是判决卢某无罪，郭某无期徒刑。

??材料二：《推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》规定，完善讯问制度，防止刑讯逼供，不得强迫任何人证实自己有罪。严格按照有关规定要求，在规范的讯问场所讯问犯罪嫌疑人。严格依照法律规定对讯问过程全程同