论商标俗称私益保护及其实现进路.docxVIP

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论商标俗称私益保护及其实现进路

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王晓芬

摘要：商标俗称经由社会公众使用与特定经营者的产品或服务形成了稳定的指向关系，具有商标之实质，对其进行保护乃商标法之应有之义。在商标俗称保护问题上，商标权取得意义之商标使用若不能涵盖因公众使用产生经营者商标权享有之情形，公众享有商标俗称权益则不能实现法律对利益冲突的有效规范。立足商标俗称的本质，着眼于法律协调利益冲突、实现正义秩序之基本功能，依据相关法律的内在价值追求，商标俗称所指向的经营者享有商标俗称私益具有正当性，因此明确规定经营者享有商标俗称民事权益是为更合适的立法进路。

关键词：商标俗称；公众使用；被动使用；私益保护

D923.43文獻标志码：A：1672-0539（2018）02-0020-07

一、问题的提出：商标俗称私益保护的能与否

近几年发生的“伟哥”案、“巴黎之花”案、“索爱”案、“陆虎”案等系列纠纷，引发了业界对商标俗称保护的热议。商标俗称，即社会公众对某一商标的通俗性称谓，如将移动通信产品商标“索尼爱立信/So-nyEricsson”称为“索爱”，将越野车品牌“LAND-ROVER”称为“陆虎”，将法国佩里埃儒埃香槟酒公司的“C”字型蔓藤花图形商标俗称为“巴黎之花”等。对于已经存在且承载了良好商誉的商标而言，若在其之上存在一个公众使用的“俗称”，则该商标俗称所具有的识别效果及背后所隐含的商业利益不容忽视。实务中，当这样的俗称由该俗称所指向的经营者之外的第三人进行商标注册或者使用时，则该经营者与第三方之间矛盾凸显，集中表现为：该俗称已与特定商品及其经营者之间建立起稳定的指向关系，若允许他人注册、使用，客观上必将引发消费者对不同来源的商品或服务产生混淆、误认，并导致商标俗称所指向的经营者的商誉被他人盗用。目前，法律上对商标俗称保护未有明确规定，从我国相关案件的司法实践来看，商标俗称所指向的经营者基于自身利益的维护，在不能找到直接的法律依据时，往往以原《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十一条（对应2013年修正案第三十二条）为依据对商标俗称主张民事权益保护。法院方面，除了个案中对有关事实认定有所不同外，所面临的共同法律适用问题是，公众对商标俗称的使用是否可以解释为商标俗称所指向的经营者的使用，从而确认其对该商标俗称享有受法律保护之私益，即在先使用商标权益保护？相关判决态度不一。与此同时，我国理论界也提出了不同学说主张。商标俗称所指向的经营者能否对该俗称主张私益保护及如何实现保护，目前理论界及实务界尚未达成共识。本文拟对上述问题进行探讨，以期有助于该问题的合理解决。

二、我国商标俗称私益保护的司法实践与学说竞争

（一）商标俗称私益保护的司法实践

从我国相关司法实践来看，经营者商标俗称私益保护之主张，经历了从不支持到支持，法院对“商标使用”的解释从“主动使用”到“被动使用”，再到强调“特定联系+商业经营”决定俗称权益享有之态度转变。

“索爱”案为经营者商标俗称私益保护主张不予支持的典型案例。该案中，一审法院经审理认为，“索爱”一词被中国相关公众广泛使用，成为商标“索尼爱立信”公认的简称，与之形成了唯一的对应关系，具有了区分不同商品来源的作用。公众的使用已经达到了索尼爱立信（中国）公司自己使用“索爱”商标的实际效果，实质上已成为该公司在中国使用的商标，且具有一定知名度，构成索尼爱立信（中国）公司未注册、已经使用有一定影响的商标。二审法院则认为，索尼爱立信（中国）公司自己未将“索爱”作为商标在中国进行商业性的使用，一审法院将社会公众实际使用的效果等同于索尼爱立信公司使用的认定缺乏法律依据。最高人民法院认为，在争议商标申请日前，索尼爱立信（中国）公司并无将争议商标适用于其商业的意图和行为，相关媒体对其手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益。以“索爱”案为代表的不保护案件中，最终结果均是准许或维持了第三方对俗称的注册，认为经营者自己对商标俗称的“主动使用”才构成《商标法》三十一条后半段中的商标在先使用，而单纯的社会公众对商标俗称的使用不能为他人创设受法律保护的民事权益。

“陆虎”案是经营者商标俗称私益主张得以保护的转折点。“陆虎”案中，一审、二审法院均认为，中文“陆虎”已被广大消费者和媒体予以认可，具有了区分商品来源、标志产品质量的作用，实质上已经成为“LANDROVER”在中国的使用标识。路华公司关联公司宝马公司负责人曾以中文“陆虎”指代“LANDROVER越野车。第三人作为专业的汽车生产企业，理应知晓中文“陆虎”与“LANDROV-ER”的对应关系以及在行业内的知名度，但其仍然将中文“陆虎”申请注册在汽车等商品上，其行为明显具有不正当性，不符合《商标法