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资产证券化之法律基础

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资产证券化法律基础，大致可以分为两种情况：第一种是使得资产证券化区别于信贷、抵押/担保融资、股票、债券等其他融资方式的法律支持；第二种是支持或者限制资产证券化成为或者无法成为主流融资方式的法案及条款。可以简单地这样理解，第一种法律基础搭建了资产证券化完整的法律框架，在这种法律框架下资产证券化起码能做；第二种法律基础则很大程度上决定资产证券化能否有条件发展壮大。

第一节美国资产证券化联邦立法

资产证券化之所以诞生于美国，其主要线索是历届美国政府所强调的美国梦和“居者有其房”的国家政策；而资产证券化之所以在美国蓬勃发展，除了美元的储备货币地位、金融机构的创新能力外，最核心的要素在于其灵活但不失严谨的法律支持体系。从制度设计的角度来看，美国资产证券化的法律基础分散在不同的法案中，看似繁杂但逻辑清晰严密（表9-1）。

（一）认可资产支持证券的“证券”属性

美国关于“证券”的立法始于《1933年证券法》，在本部法案中并没有对“证券”给出一个明确的定义，而是采用包括但不限于的列举方式。即证券包括“任何票据、股票、库存股票、债券、公司信用债券、债务凭证、盈利分享协议下的权益证书或参与证书、以证券作抵押的信用证书，组建前证书或认购书、可转让股票、投资契约、股权信托证，证券存款单、石油、煤气或其他矿产小额利息滚存权，或一般来说，被普遍认为是‘证券’的任何权益和票据，或上述任一种证券的权益或参与证书、暂时或临时证书、收据、担保证书，或认股证书或订购权或购买权”。

在这个定义下，无论是转手ABS还是转付ABS，无论是债权类ABS还是股权类ABS均可以被认定为证券法所规范的“证券”，由此美国资产证券化市场主要的管辖权归属美国证券交易委员会（SEC）。SEC制定的各项金融监管制度对资产证券化市场至关重要。

（二）SPV的“通道”地位及税收中性待遇

在SPV特殊的“通道”法律地位方面，美国立法者煞费苦心：1992年SEC修改了1940年《投资公司法》3a-7条款，只要满足：①所发行的是固定收入证券或者是权益偿付主要来自于金融资产产生的现金流的其他证券；②固定收入证券在其销售时获得了至少一家全国公认的评级机构的四个最高评级中的一个（即投资级以上）；③除少数例外，发行人持有金融资产直至到期；④将那些融资运营中暂时不需要的资产、现金流和其他财产都存入一个独立的账户，而该账户由一个独立的受托人管理，证券化产品的发行人即SPV不再被定性为“投资公司”，从而豁免了投资公司所面临的一系列持续报告及信息披露和接受对发行人经营活动和资本充足率、会计实践和财务报告的正确合法性、广告和销售活动等严格监管的义务，大大降低了SPV的运作成本。

在SPV的税收中性待遇方面，1986年的《税收改革法案》和1996年《小企业就业保护法案》分别创设了REMIC和FASIT作为解决CMO和一般ABS发行载体税收中性问题的法定SPV。

（三）“真实出售”的标准与资产转让的便利性

传统的证券化里，基础资产“真实出售”是资产证券化区别于其他融资方式最为显著的区别。为了使真实出售更具操作性，美国在2011年《破产改革法案》将真实出售界定为任何将“合格资产”转让给“合格实体”的行为，这种行为所产生的结果就是将已转让的“合格资产”排除在转让人的财产范围之外。这里的“合格资产”是指任何已经存在或未来的，根据条件在有限的时间内转化成现金的应收款或其他资产，包括由此产生的利息和其他收入；“合格实体”是指任何仅仅从事下列业务的实体：①获得和持有合格资产；②获得并直接或间接向证券发行人转让合格资产。

至于基础资产转让的便利性方面，美国《统一商法典》规定资产转让采用中央登记系统，使“其他债权人有机会从公共资源中获悉，他们的债务人或潜在的债务人的财产是否已经设立了担保”，这显著提高了资产转让的便利性。

（四）“破产隔离”的机制设计

“破产隔离”对资产证券化市场的重要性在之前报告中多次提及，在法律实践上SPV的破产隔离体现在：①其自身不易破产；②SPV与发起人的破产隔离。

SPV自身的不易破产主要表现在两点：①防止SPV自愿申请破产；②防止SPV的债权人对SPV提出强制性清算申请。对于前者，SPV的章程中往往会规定SPV须有一名或者一名以上的独立董事。同时规定，除非资不抵债并经全体董事同意，SPV才能主动提出破产申请。对于后者，SPV往往会在章程或是设立文件中对SPV的债务和债权人（指除SPV投资者外的SPV的债权人）数量作出限制。并且，与SPV进行交易的相对方还有可能被要求在协议中承诺将来不会提出针对SPV的强制破产申请。

至于SPV与发起人的破产隔离，主要通过两个方面的安排来实现：①资产的真实出售；