智慧广州建设中的新型法律问题研究-以云计算为例.docx

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智慧广州建设中的新型法律问题研究

以云计算为例

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一广州云计算发展中的新型法律问题

云科技是国际产业竞争的关键战略资源和发展平台，对于集聚产业资源，衍生新兴战略性产业和创新商业模式具有十分重要的战略意义。近年来，国内一些先进城市纷纷瞄准云计算产业，抢占云计算发展先机。广州也部署实施“天云计划”，努力打造世界级的云科技产业基地。2010年广州软件信息服务业实现增加值达1400亿元，占GDP的5.5%。但广州的云科技产业仍处于起步阶段，多种技术路线和标准共存，大规模商业应用模式以及相应的政策环境也仍未形成。据初步调研，笔者认为，云科技本质是新型的信息服务模式，它既改变了用户设备、软件的支配关系，也使用户对数据丧失了直接的掌控能力，云服务引发了许多新的法律问题。

（一）云计算服务中的法律关系

云计算服务法律关系属于电子合同关系，用户与云计算服务提供者之间形成平等主体之间服务与被服务的民事法律关系，双方缔结契约，约定彼此的权利、义务。云计算服务契约又属于一种格式合同，由于网络的虚拟性，合同当事人双方并不像传统契约那样当面缔结，而是由云计算服务提供者单方提供合同文本，由用户选择接受或不接受。

我国《合同法》规定了各种有名合同，在分析云计算服务中各种法律问题之前，一个重要的问题便是云计算服务合同属于哪种类型合同。

第一，云计算服务合同与买卖合同不同。用户在合同生效后获得的仅是请求云服务提供者让其享有服务的权利，服务是指能够将“云端”资源为其所用，而这种服务是无形的。《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”要转移的物一般是实体物，而不是一种无形服务。买卖合同生效后，买受人取得了标的物所有权。“云”的用户只获得了利用“云端”资源的权利，并未获得“云端”资源的所有权，“云端”的基础架构是由云服务提供者提供的，资源由其所有。

第二，云计算服务合同与租赁合同不同。用户对云服务提供者提供的服务按需付费，长期使用需向云服务提供者定期支付价金。传统租赁合同中承租人对租赁物占有、使用和部分收益，而云计算用户并不占有“云端”无形的计算资源，只是取得可以使用“云端”资源的资格。租赁合同为有偿合同，需支付租金，而云服务提供者为用户提供的服务可以免费。付费的服务一般是用户支付价金可以按次付费，按月付费或者按年付费。用户不需要再使用其服务时，在合理期限内通知云服务提供者，抑或停止为“云端”的账户交费，则云服务提供者将停止为其提供服务，不存在定期租赁合同转变为不定期租赁合同的情况。

第三，云计算服务合同与承揽合同不同。在承揽合同中，承揽人将工作成果交付给定作人，经定作人验收合格后合同即履行完毕，定作人享有工作成果的所有权，不再受合同的约束。而云服务提供者根据用户的需求为其定制服务后，合同并未履行完毕。用户使用其所定制的服务时，双方仍然受此合同的约束。承揽人的瑕疵担保义务亦适用于云服务提供者，即云服务提供者为用户定制的服务不符合用户要求的，用户可以要求修理、重做、减少报酬、赔偿损失等。

综上可知，云计算服务合同是一种不同于传统合同类型的特殊的服务合同，尽管如此，云服务合同也应遵守《合同法》基本规定，例如，在合同关系存续期间，云服务提供者若未能依约提供服务，如服务中断，给用户造成损失，云服务提供者应承担违约责任。另外，由于云服务合同是由云服务提供者单方面提供，其往往从自身利益出发，规避自身责任，限制用户权利，因此，云服务合同内容不得违反关于格式合同的规定，对于符合《合同法》关于格式条款无效情形规定的应认为无效。

（二）知识产权归属与保护问题

在“云计算”体系下，用户不再购买和拥有硬件，也不需要购买和拥有相应操作系统和软件，这会给软件保护带来什么变化？软件即服务并没有实质性改变软件的可版权性及其应有的保护，而只是软件商业模式的变化。在过去，软件是通过销售复制件获得利润的，软件版权人与用户之间不存在持续的合同关系（存在后续服务，如升级服务）；而在“云计算”下，不存在软件复制件的移转，用户只是授权使用软件，并根据使用而付费（使用多少付多少），软件版权人与用户之间变成了持续的服务合同关系。这种转变并不否定“云计算”服务提供商（假如其本身即软件开发者）对软件拥有版权，并享受由此带来的法律保护。软件在服务商业模式下反而能得到更好的保护，因为不移转复制件排除了非经授权复制或使用的可能性。因此，软件即服务不但没有对软件保护构成威胁，反而更加有利。

但是，这并不意味着“云服务”不存在知识产权问题。首先，用户是软件的使用人，不购买或下载软件仅仅使用是否仍需软件许可？云计算“服务关系”是否包括软件的许可或再许可？其次，如果“云服务”发生侵权问题，是否